臺灣臺北地方法院88年度重訴字第267號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第267號民事判決

裁判日期：民國94年07月14日

裁判案由：履行契約

臺灣臺北地方法院民事判決88年度重訴字第267號原告甲○○訴訟代理人 許華雄 律師複代理人 王金三 律師訴訟代理人 何邦超 律師複代理人 古瑞君 律師被告丁○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師右當事人間履行契約事件，本院於中華民國94年6月30日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣捌佰肆拾壹萬零陸佰零肆元及自民國九十一年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣壹仟零陸拾陸萬伍仟伍佰肆拾玖元及自民國九十年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣陸佰叁拾伍萬捌仟柒佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟玖佰零柒萬陸仟壹佰伍拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」民事訴訟法第255條第1項第2、4款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」，最高法院90年度台抗字第2號裁定足供參照。又同法第256條規定：不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。本件原告起訴主張：依兩造於民國86年10月17日簽訂之「投資事務協議書」（下稱系爭協議書）丙項：「甲（原告）乙（被告）雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之。」約定之請求權基礎法律事實，其得限期請求被告結清前揭各項投資，移轉如附表所示之不動產所有權二分之一；以及附表一土地出租訴外人緗鴻美食天地負責人15個月租金與銀行結餘款之半數新台幣8,892,128元（下同）等語（見本院卷㈠第5、6、7頁），已足認其請求之法律依據為系爭協議書丙項之約定，是其雖於起訴狀所載請求權基礎之法律關係為民法第229條第2項及第179條之規定，而未再列系爭協議書丙項三約定；惟其嗣於88年3月25日再具狀陳述其訴訟標的之法律關係為請求履行系爭協議書其中關於丙之分配約定；核屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，揆諸前揭規定，非屬訴之追加變更，自為法之所許；被告抗辯原告此部分之補充陳述為訴之追加而不予同意云云，尚有誤會。又原告起訴狀所載第一項聲明原求為判決：「被告應將如附表一、二、三所列不動產（下稱系爭不動產）之所有權其中二分之一移轉登記予原告。」嗣於訴訟中，原告以被告已於民國89年12月18日及同年6月19日，90年1月5日分別將如附表一、三、二所示之不動產所有權出售並移轉登記予第三人，原訴已無法履行為由，仍依兩造協議書丙項之約定並追加民法第184條第1項侵權行為而請求被告給付原投資款之二分之一而於91年1月3日具狀變更其聲明為：「一、被告應給付原告新台幣（下同）1,250萬元，及自90年4月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應給付原告2,100萬元，及89年12月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」；即原請求移轉附表二所示土地之所有權移轉登記部分變更為聲明第1項，原附表一、三土地之所有權移轉登記部分變更為聲明第2項；按其請求之基礎事實均係本於兩造投資協議書丙項約定，而原登記為被告所有之系爭不動產確係於訴訟中移轉登記予第三人，此有土地登記謄本在卷足憑（見本院卷三第104頁至第121頁，卷四第17頁至第47頁），足證原告主張本件有原聲明無法達其訴之目的之情事變更情形發生屬實，且其聲明變更之基礎事實與原聲明之主要爭點，即投資事務協議書丙項約定之事實有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，故其變更訴之聲明與原訴之基礎事實顯屬同一，而無需得被告之同意，被告辯稱原告之變更、追加非同一事實且有礙訴訟之終結云云，尚無足取。則原告所為訴之變更，符合民事訴訟法第255條第1項第2、4款規定，揆諸首揭說明，應予准許，合先敘明。
貳、原告主張：
一、兩造間曾於86年10月17日簽訂投資事務協議書，該協議書丙項約定：「甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之」等語。其附件三以被告名義投資之不動產即詳如附表一、二、三所示，另以被告名義之銀行存款餘額在簽訂協議書時共為13,208,716元。而附表一所列之不動產在簽訂協議書時已出租予訴外人緗鴻美食天地負責人每月租金25萬元，十五個月之實收租金及法定遲延利息各為375萬元及825,540元。綜上所述之金額，總計為17,784,256元，依據兩造之協議，原告自可取回二分之一即8,892,128元。再者，被告已於89年12月18日、89年6月29日將系爭協議書附件三如起訴狀附表一、三所示之不動產出售處分並移轉所有權登記予訴外人丙○○、乙○○○等人。另原登記被告所有附件三中如起訴狀附表二所示中壢市○○段土地及山下段土地，亦於90年1月5日賣予第三人戊○○○，並於90年4月20日移轉所有權登記完畢。是以，投資事務協議書附件三所示中工段、三重段之投資，其投資已實現或轉讓，協議書丙項約定條件已成就，然被告出售系爭不動產所取得之金額遠低於成本二分之一以下，顯然侵害被告之權利，原告自得依系爭協議書及民法第184條第1項侵權行為損害賠償之規定，以兩造原投資款項之半數計算，請求被告如數給付或至少給付回收款半數。又依系爭協議書丙項後段之約定可知本件給付為無確定期限，原告已於87年12月28日以台北青田郵局二九三號存證信函催告，限期結清投資，故被告自限期屆滿起應負遲延責任，被告亦有不當得利之情事，爰依投資事務協議書丙項之約定及民法第229條為請求權基礎之第一順位，以民法第179條、第184條之規定為請求權基礎之第二順位，求為判決如聲明所示。
二、投資事務協議書附件三為各項以原告名義或以被告名義對外之合夥投資：
（一）投資事務協議書附件三各項標的係兩造共同合夥出資，另與他人合資，投資在各個不同之投資標的，各投資標的之投資實現之時程亦不相同，故兩造就投資事務協議書附件三上之各投資標的之投資，就兩造之部份於每一投資標的，均成立獨立各個不相同之隱名合夥關係，且與其他投資人無關。又於各投資標的已投資實現或轉讓後，各投資標的案即個別為合夥清算。
（二）系爭投資事務協議書附件三之兩造投資明細表係被告所提出，該協議確為兩造合夥事務之總結算，且業經台灣高等法院91年度上易字第613號請求給付價金事件民事確定判決（證物一○九）認定係被告請其常年委託之專業代書即訴外人 趙敏捷 、專業會計師 陳添旺 協助兩造於八十六年十月十七日、十月二十二日經過長時間之協商、統計、會算後，由陳添旺、趙敏捷撰寫、製作投資事務協議書及其相關附件，且經被告委請訴外人 褚子正 及兩造所成立之總管理處負責財務人員 林素雅 及兩造所實質合夥木豐建材股份有限公司（下稱木豐建材公司）財務室經理 許正信 提供資料經過多日會算，據以作成投資事務協議書，並非倉促作成。依會計人員 張淑儀 所製作之木豐 建設 公司至86年9月30日止，兩造所投資之內帳資料（證物九十九之三）及前揭由總管理處管理財務之林素雅所製作之八十六年九月三十日止之內帳資料（證物九十九之二）所示，被告出名為股東投資於木豐建設公司之資本係兩造所共同合夥投資，僅股份登記為被告丁○○名義，原告則為隱名股東（木豐建設公司除兩造外，尚有其他股東）。依前揭會算內帳資料所示各項投資及數目：『山上段15,000,000；山下段10,000,000中工段；30,000,000；球場7,000,000；光明段10,000,000；山溪地15,000,000；三重段27,000,000；後寮段90,000,000；廣告─全弘800,000；廣告─遠見750,000』，均與投資事務協議書附件三所示之以被告名義對外各項投資及數目相符，可見各項投資均是以兩造共同之資金所共同對外投資，僅係被告出名，原告隱名，被告並未替原告墊付任何投資款項。
（三）依原告所提出之木豐建設股份有限公司分配紅利一覽表、對帳單及支票等證物，亦可得知被告於兩造所投資木豐建設公司之個別投資案遇有回收盈餘時，被告均即為平均分配予兩造，並未有被告臨訟始編飾所諉稱：「兩造既約定於全部投資案投資實現或轉讓後分配損益，自屬該條所稱之契約另有規定，分配前並應經決算之程序。協議書附件三兩造之投資案既未全部實現或轉讓，且未經決算而有純益，原告提起本件訴訟自無理由。」云云之情事。
（四）投資事務協議書附件三，非屬公司法上木豐建設公司之內帳，而是兩造以被告名義投資在兩造所實質合夥之「木豐建設公司」（只是兩造合夥投資之標的，有的是登記被告名義，有的是登記木豐建設的名義，有的是登記其他人的名義）部分之帳目，而存款目的縱係用以各筆投資繳納相關稅費之用（並非僅有地價稅），亦不影響附件三上各筆不動產投資於有回收盈餘時，被告即應分配予原告之事實。
（五）稽諸上開說明，足證投資事務協議書附件三所載之各項以原告名義或以被告名義對外之投資，係兩造共同合夥出資，另與他人合資，投資在各個不同之投資標的，各投資標的之投資實現之時程亦不相同，是兩造始於投資事務協議書丙項中約定：「甲、乙雙方以甲方（即原告）或乙方（即被告）名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資現或轉讓後取回款項平均取回之，若有損失及稅負，由甲、乙雙方平均負擔之。」等語。故兩造就投資事務協議書附件三上之各投資標的之投資，就兩造之部份於每一投資標的，均成立獨立各個不相同之隱名合夥關係，而非同一個合夥關係，且與其他投資人無關。又於各投資標的已投資實現或轉讓後，各投資標的案即個別為合夥清算。
三、被告應給付原告投資事協議書附件三中中壢市○○段、山下段、中工段及三重市○○段之回收投資款半數：
（一）被告就投資事務協議書附件三中如起附表二所示中壢市○○段土地（坐落中壢市○○段第1932地號，證物一○四）及山下段（坐落中壢市○○段第1715地號、第1718地號、第1720地號、第1721地號及第1722地號，證物一○五）土地，已於90年1月5日賣予訴外人戊○○○，並於90年4月
20日移轉所有權登記完畢（證物一○四、一○五）。而上開被告丁○○依約應給付原告之款項，迄今均仍未給付予原告，則原告依投資事務協議書丙項之約定，請求被告給付山上段、山下段光明段回收投資款之半數及其法定遲延利息。原告早於87年12月10日、同年月28日即以台北青田郵局第243號，293號存證信函限期催告被告於函到五日內即88年1月15日以前將系爭投資事務協議書附件三所有投資「實現」，由兩造各取回其所有權二分之一，被告於87年12月28日收到最後限期催告函未依期限履行，依民法第229條規定依自遲延責任。
（二）原告得依被告所提契約書所示銷售金額計算原告得請求被告給付之金額：
１、依被告所提出之第一、三份中壢市○○段及三重市○○段不動產買賣契約書及付款資料所示：如起訴狀附表一所示之中壢市○○段不動產，其出售所得價金為7,500,000元，兩造所共有之所有權應有部分為十一分之三，被告實際上亦僅出售該部分予他人，是被告已領得3,750,000元，被告自應依投資事務協議書丙項之約定，將取回款項二分之一給付予原告，即被告應給付原告3,750,000元。
２、如附表三所示之三重市○○段不動產，其出售取得之價款為16,000,000元，此為被告出售兩造所共有不動產之所有權應有部分十分之三所得之價款，是被告應依投資事務協議書丙項之約定，將取回款項二分之一給付予原告，即被告應給付原告8,000,000元。綜上所述，足證被告至少應給付原告投資事務協議書附件三中壢市○○段及三重市○○段之回收投資款半數共11,750,000元（3,750,000元+8,000,000元=11,750,000元）及其法定遲延利息予原告。
３、依被告所提出之第二份中壢市○○段及山下段不動產買賣契約書及付款資料所示：如起訴狀附表二所示之中壢市○○段及山下段不動產，其出售取得之價金為9,000,000元，依其出售權利範圍及兩造所共有所有權應有部分（山上段為三十分之五、山下段為二十一分之二）比例，被告至少應給付原告所收取款項之二分之一，即2,818,013元（計算式詳如附表卷八p66）及其法定遲延利息。雖台北縣稅捐稽徵處三重分處函覆系爭三重市○○○段簡字畬小段第92-6、92-8、97-5、97-8地號土地各年度土地增值稅、地價稅之相關資料，惟該等資料並無法證明被告確實支付稅額。縱須依兩造投資成本扣除增值稅、地價稅計算原告得請求被告給付之金額，原告亦計算得出被告應分別給付原告山上段7,068,686元、山下段4,943,823元、內壢段6,762,366元、三重段13,218,741元（明細詳如附表一，卷八p246）。又縱依被告所提契約書所示銷售金額計算原告得請求被告給付之金額，亦分別為山上段1,466,600元、山下段863,922元、內壢段3,012,366元、三重段7,764,255元。
４、又被告辯稱就內壢段應扣增值稅部分，應以該內壢段不動產被告登記被告名下部分（全部）占內壢段、復興段（即中工段）總投資案之6/11（其中3/11為兩造所有；3/11為訴外人丙○○所有），計算出兩造負擔該次土地增值稅之半數，即兩造各負擔四分之一。然事實上，就附表一所示之中壢市○○段不動產，兩造所共同投資所有權應有部分於各該內壢段、復興段土地均為十一分之三（證物一二○），被告實際上亦僅代表兩造出售該內壢段部分所有權應有部分十一分之三。是縱使該內壢段土地所有權應有部分全部登記為被告名下所有，然兩造僅須負擔實際投資比例共計3/11之增值稅（另3/11所有權應有部分本屬訴外人丙○○之投資，僅係返還所有權登記予丙○○，其餘5/11移轉登記予丙○○部分，則屬其他投資人所有，與兩造無關），即兩造各自應負擔該以土地增值稅之3/22（3/11×1/2=3/22），而非被告所計算之1/4。
（三）依被告所提出之第一、三份中壢市○○段及三重市○○段不動產買賣契約書及付款資料所示：
１、如附表一所示之中壢市○○段不動產，其出售所得價金為750萬元，兩造所共有之所有權應有部分為3/11，是被告已領得2,045,454元（7,500,000元×3/11=2,045,454元），被告自應依投資事務協議書丙項之約定，將取回款項二分之一給付予原告，即被告應給付原告1,022,727元。
２、如起訴狀附表三所示之三重市○○段不動產，其出售取得之價款為一千六百萬元，此為被告出售兩造所共有不動產之所有權應有部分十分之三所得之價款，是被告應依投資事務協議書丙項之約定，將取回款項二分之一給付予原告，即被告應給付原告八百萬元。稽諸上開說明，足證被告至少應給付原告投資事務協議書附件三中壢市○○段及三重市○○段之回收投資款半數共九百零二萬二千七百二十七元及其法定遲延利息予原告。
四、有關投資事務協議書附件三上所載銀行存款餘額係之計算方式如下：
（一）依會計人員張淑儀、 尹美惠 所製作之木豐建設公司至86年9月30日止，兩造所投資之內帳資料（證物九十九之四，張淑儀製作、證物九十九之五、尹美惠製作）及由許正信所製作兩造所合夥之總管理處八十六年一月十五日之內帳資料（證物九十九之二）、管理總管理處財務之林素雅所製作之八十六年九月三十日止之內帳資料（證物九十九之三）所示，兩造共同投資以被告丁○○出名為股東，在木豐建設股份有限公司（以下簡稱木豐建設公司）所有之資本，至八十六年九月三十日止共計已達一億零八百萬元，此亦足證以被告出名為股東在木豐建設公司之資本亦係兩造所共同合夥投資，股份登記為被告名義，原告則為隱名股東（木豐建設公司除兩造外，尚有其他股東）。
另依木豐建設公司之內帳資料（證物九十九之四）所示，木豐建設公司至八十六年九月三十日止，共有二億五千八百四十八萬三千二百八十五萬元之資本、收入，扣除投資在山上段、山下段等各項投資案花費之投資款及各項支出費用（共二億二千五百七十七萬二千零二十二元）後，尚有三千二百七十一萬三百六十三元【258,482,385-225,772,022=32,710,363元（此筆款項並係存入由被告所掌控兩造合夥事業所用189677、00000000、392、45307、45321、5551等帳號之相關帳戶（證物二十一之一）內）】之餘額，惟此尚須償還木豐建設公司向合作金庫之貸款二千五百萬元，是兩造以被告丁○○名義對外投資於木豐建設公司者，至八十六年九月三十日止，尚有七百七十一萬零三百六十三元之存款餘額（32,710,363-25,000,000=7,710,303元），是兩造在投資事務協議書附件三（證物二）上，始記載「銀行存款餘額7,710,363」，足證投資事務協議書上各項數據，確係依據前揭各份兩造會算之內帳資料會算而成，各會算內帳資料確具真實性。
（二）另投資事務協議書附件三（證物三）所載「5,498,353」，乃兩造於其他與投資事務協議書附件三Ａ部分類同之不動產建設部門之投資案結算之存款餘額。另依會計人員張淑儀所製作之木豐建設公司至八十六年九月三十日止，兩造所投資之內帳資所示（證物九十九之四），兩造原預留4,389,932元（該等款項亦係存入由被告所掌控兩造合夥事業所用「198677、54858、0000000、655323」等帳號之帳戶（證物二十一之一）內）做為預留「爵士」不動產投資案之土地增值稅。惟於兩造86年10月17日簽訂投資事務協議書時，被告又命證人陳添旺將該筆款項於結算後記載為「5,498,353」，然被告未將該筆款項之明細憑證提示予原告，是原告並未能明確知悉被告如何計算得出。
五、被告應依投資事務協議書丙項之約定及民法第179條返還不當得利之規定，給付原告系爭銀行存款及其法定利息暨不動產所得租金之半數與其法定遲延利息：
（一）原告已分別於87年12月10日、同年月28日以台北青田郵局第243號，293號存證信函限期催告被告於函到五日內、即88年1月15日以前將系爭投資事務協議書附件三所有投資「實現」，由兩造各取回其所有權二分之一。惟被告於87年12月28日收到最後限期催告函迄今仍未予置理。依民法第229條關於給付無確定期限之規定意旨，系爭投資事務協議書丙項所約定結清分配合夥財產之日期，應已屆至，原告自得請求被告履行該項約定，即兩造合夥所有以被告名義所得銀行存款13,208,716元及至起訴以前約十五個月按法定利息年息百分之五計算之利息8,250,540元之二分之一給付原告。況被告亦己自承附件三所示銀行帳戶存款原係用以繳納各筆投資之稅費，而被告既已將附件三所示之不動產之投資予以出售並移轉所有權登記，則兩造合夥投資如附件三所示不動產已無需再繳納稅費，是系爭投資事務協議書丙項所約定結清分配合夥財產之日期，確已屆至，原告自得請求被告履行該項約定，將兩造合夥所有以被告名義所得之銀行存款一千三百二十萬八千七百十六元及至起訴以前約十五個月即86年10月起至87年12月止按法定利息年息百分之五計算之利息八十二萬五千五百四十元之二分之一給付原告。
（二）另系爭合夥既經兩造合意解散，結清合夥剩餘財產，被告竟將兩造以其名義投資如附表一所示之內壢段不動產出租予訴外人緗鴻美食天地，截至起訴以前計有十五個月之久，被告卻不法侵占為已有，未平均分配予原告。是被告就其中二分之一租賃所得及其法定利息，應屬不當得利，致原告受有損害，原告自亦得依投資事務協議書丙項之約定及民法第179條之規定，請求被告返還其利益予原告，被告亦未否認前揭出租不動產之情事，僅否認原告所主張之租金數額。依財政部台北市國稅局大安分局、財政部台北市國稅局中正稽徵所函覆之租賃所得部分通知書所載資料，參諸證物六十九之一：中壢市○○段1543建號建物登記謄本所載其建物門牌為中壢市○路○段810、812號，予以計算系爭租賃所得至少亦有1,531,511元（證物一四八）。是被告至少就其中二分之一租賃所得765,755元（證物一四八）及其法定利息，應屬不當得利，致原告受有損害，自應返還其利益予原告。又以上所稱期限縱屬停止條件，惟被告經原告催告始終拒未履約，顯係以不正當行為阻卻其條件之成就，依民法第101條第1項之規定，應視為條件已成就。合計原告應得請求被告給付系爭銀行存款、不動產所得租金半數暨其法定遲延利息如訴之聲明第三項所示。
為此聲明：
（一）被告應給付原告12,500,000元，及自90年4月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告21,000,000元，及自89年12月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）被告應給付原告8,892,128元，及自88年1月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）前三項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告辯以：
一、兩造合作十餘年，因被告資力頗佳，故投資時多由被告出資墊付兩造之投資成本與其他友人（包括訴外人 林宜璋 、 黃冠雄 、 吳烈忠 等）共同投資買受不動產，並約明所佔出資比例，俟未來投資實現（如土地轉售或合建房屋出售），自投資案分配兩造應得款項中扣還原始投資成本與被告後，始由雙方分攤利潤（分配房子或現金）或損失。原告並任木豐建材公司總經理，被告則任董事長。八十六年間，兩造因認難再繼續合作投資，遂協商終止合作投資及股權轉讓事宜，同年十月間兩造委請訴外人陳添旺及趙敏捷書立系爭協議書及其附件後，結清歷年投資所得利益。而協議書甲部分約定分配投資利得之不動產、乙部分約定買賣建材公司股權並為車輛、堆高機、大哥大等分配之特約，協議書附件二則載明應收未收款、存出保證金、盈餘稅金、歷來呆帳回收、未到期票據可能呆帳收回額等依實際狀況多退少補或平均分配，約定內容鉅細靡遺，依其詳盡程度觀之，顯然原協議書丙部分「附件三所列投資案俟投資實現或轉讓後，取回款項平均取回」乃以「投資實現」（即合建房屋完成出售）或轉讓（即移轉投資房、地所有權）為停止條件，按兩造於各投資案之出資比例分配所得款項為取回數額計算基準之特約，此等兩造依過去各投資案實際履行狀況，考量整體開發經濟效益遠高於各別持有零星土地，深思熟慮後所為之約定，有拘束雙方之效力，要無任由一方以單方面意思表示予以變更之理，何況各該投資案均有諸多共同投資人，各該共同投資協議亦不容原告片面予以破壞。尤因附件三各土地投資案均屬長期投資，期間有若干開支，數額並不明確，需用時再向各投資人收取並不符合效益，遂提撥若干現金存於銀行備供雜項支出（例如每年地價稅金、合建案研商等）之用。約定停止條件（即投資實現或轉讓）既未成就，原告自無由請求該銀行存款餘額或移轉不動產持分，蓋因不動產景氣低迷，迫切處分之價格低落、以買賣或贈與方式移轉部分土地持分與原告，一則涉及偽造文書，另則牽涉增值稅、贈與稅等之支付，原告既未給付被告分文，被告自無由同意。又若增加各該土地投資案之土地共有人，勢將同時增加未來合建之困難；事關各共同投資人之權益，依兩造歷來委由被告與各共同投資人之協議，亦無由增加共同投資人。且登記於被告名下不動產價值與兩造投資額並不一致，原告要求所有不動產均移轉二分之一，並無理由。原告請求既與協議不符，請求內容又嚴重損及被告及其他土地共同投資人之權益，並違背各共同投資協議，於理、於法被告均無配合之義務。原告謂其係給付無確定期限之約定云云，顯非事實，且買賣並非一廂情願即可達成，亦非原告發函，各該土地即得售出，被告並無不正當行為阻止條件成就。何況縱如原告所言，視同條件成就，原告亦僅得請求「取回款項」扣除損失及稅負後之一半，其請求所列不動產所有權應有部分之二分之一，亦無理由。另原告主張依民法第二百二十九條第二項請求被告移轉土地所有權及給付金錢，惟按民法第二百二十九條第二項乃「無確定期限債務遲延責任」之規定，並非獨立之請求權，原告以該條為請求權基礎，於法自屬有違。
二、投資事務協議書與民法「合夥」規定無關：
（一）依系爭協議書內容觀之，所涉財產既非公同共有，亦無財產不足清償債務應連帶負責之問題，不符民法第676條第1項、第668條、第681條之規定，顯與民法「合夥」無涉。
該協議書依其內容，實為包含股權買賣、投資利得分配、不動產損益分擔等之混合契約。原告謂投資事務協議書實質為兩造同意解散合夥及如何分配剩餘財產之協議，甚至謂協議書之訂定符合民法第692條第2款、第698至699條之規定，依前揭說明均顯與吾國法制不符，而無足採。尤其原告竟以共同投資股份有限公司為合夥，將有限責任與無限責任之投資混為一談，明顯混淆民法及公司法之體制，法理不通，自不足採之。
（二）原告亦曾以投資事務協議書附件三關於光明段及後寮段土地之約定及若干土地之登記資料，主張兩造合夥投資木豐建設公司，然系爭協議書附件三記載光明段四分之一，後寮段百分之六十，並不相等，且與木豐建設公司中被告之持股比例並不相同，顯然該記載與木豐建設公司之投資無關。事實上系爭協議書附件三所載各案並非均與木豐建設公司有關，亦非木豐建設公司之對外投資，原告竟以投資事務協議書丙項記載證明兩造就附件三之木豐建設公司各項投資均有合夥，顯與事實不符，尤其山溪地球場並非木豐建設公司之投資。原告先主張其為木豐建設公司「隱名股東」，被告在木豐建設公司之「出資額」及「所得分配之利益」，應由兩造平均分配， 嗣復 主張「股份登記」僅具形式上之意義，該公司各股東在公司之各項投資額及分配利益比例，則視各案而定，全然否定公司法股東出資持股之相關規定，並創公司法制所無之顯名股東與隱名股東之概念，將股份有限公司股東出資額與投資案、投資額混為一談，
（三）兩造非合夥關係，縱認就系爭協議書附件三所列投資案（除誤列如光明段與後寮段者外）為隱名合夥關係，惟兩造協議書附件丙項之約定在強調投資若有實現獲利或有損失稅負時，均應按各半之投資比例分配或負擔，並非約定投資案一有獲利或損失時，即須逐筆分配或分攤。兩造間台灣高等法院89年度上字第840號確定判決亦為相同之認定。原告亦自認兩造就該利益或損失之分配與分擔並無確定期限。而附件三關於之銀行存款餘額「7,710,363元」及「8,498,353元」，乃備供投資案各項支出（包括投資評估、稅金、費用等）之用，並非單獨就各投資案各別提列，依協議書丙項及其附件三綜合判斷，兩造係約定就全部投資案實現或轉讓後取回款項，綜合計算損益後平均取回無疑。故民法第707條第1項規定利益分派請求期間限制及決算之目的，在方便隱名合夥當事人間之計算，使隱名合夥人與出名營業人間之損益分配關係，經決算而確定，若經決算營業利益大於損失者，始有利益分配之請求權。反之，營業損失決算大於利益者，不但無利益可請求分配，反須分擔損失，並避免每筆營業利得收入後直接分配，或每筆損失發生後直接計算分攤，造成損益核算上之困難。兩造既約定於全部投資案投資實現或轉讓後分配損益，自屬該條所稱之契約另有規定，分配前並應經決算之程序。協議書附件三兩造之投資案既未全部實現或轉讓，且未經決算而有純益，原告提起本件訴訟自無理由。
三、投資事務協議書非兩造間法律關係之總結（清）算：
（一）投資事務協議書非兩造間法律關係之總結（清）算之具體事證，除被告歷來主張原告於本件請求被告給付中壢市○○路○段八一○、八一二號房屋十五個月租金之半數，及曾以台北青田郵局存證信函第六號請求被告給付八十六年九月（簽訂投資事務協議書以前）至八十七年六月原告付與木豐建材公司土城倉庫倉租之半數、共同支付殷商號預付貨款之半數外，原告亦曾主張擁有木豐建設公司股權之半數，惟由各該租金收入、倉租及預付貨款之分配與分擔及木豐建設公司股權持分比例，不論其主張發生於投資事務協議書簽訂之前或之後，皆未記載於協議書可知原告前後主張，顯相矛盾，原告總結算之主張，並非實在。兩造既非以投資事務協議書為法律關係之總結算，原告以該錯誤命題所為之任何推論，亦均失其附麗，且各該事項部分發生於投資事務協議書簽訂前，為原告所明知，其見「總結算」一說顯無理由，即改稱係「非關鍵事項未予詳列」、「被告故意隱匿」云云，再次凸顯其故意提起諸多訴訟，而為不實之主張。
（二）協議書附件三之內容與事實並不相符：證人即參與協議書製作之陳添旺會計師於台灣高等法院九十一年度上訴字第一九○九號事件九十二年四月十五日庭訊時證稱：（包括協議書上附件三，是否也是由你幫他們寫的？）「打字的部分是甲○○提出來的，手寫的部分是我幫他們寫的。但是旁邊註明幾分之幾的部分不是我寫的。」（在當時他們協議時，所提出的投資資料，你是否知道八十六年十月十七日當時已經實現的投資案？）「他們實際的投資狀況我不清楚。在這裡而我提出二個疑點，光明段、後寮段牽涉到木豐建設公司，他們的帳我有查訪過，光明段、後寮段是屬於木豐建設公司的。在很早以前就把私人的投資賣給木豐建設公司，但至於當時有無實現投資案我不清楚。」（被證九十四號），足證協議書附件三之記載與事實不符。
（三）原告所指建設、建材公司各項投資額分配明顯違反法律規定：原告另謂兩造七十七年三月五日即已確認投資在「建設公司」（含木豐建設公司、三德建設公司）之投資額已達四千萬元（即兩造在木豐建設、三德建設之投資額合計各二千萬元），嗣因兩造投資在木豐建材公司並轉投資木豐建設公司之資金至七十七年十二月三十一日止累積資金已達四千八百萬元，兩造並於七十九年元月二十三日協議自七十八年一月一日起兩造共同投資在建材（即木豐建材公司）、建設（即木豐建設公司）事業方面之資金合計各以二千四百萬元計算云云（見民事辯論意旨㈣狀第二頁倒數第四行以下），其說法與八十八年五月十八日民事準備書及聲請調查證據狀第二頁正面第二行所稱：兩造於七十七年三月五日已確認投資在「建設公司」之資金為四千萬元（即各二千萬元），嗣因「利潤」之累積，故至七十九年元月廿九日投資之「建設公司」之資金已累計為四千四百萬元（即各二千二百萬元），已然不符。實則兩造在七十七年三月間並未投資於三德建設公司，原告主張顯然不實，且木豐建材公司與木豐建設公司為不同法人，人格獨立，各自有其資本與資產，非經法定程序不得增減，如何能生「兩造投資在木豐建材公司並轉投資木豐建設公司之資金四千八百萬元，協議投資資金各以二千四百萬元計算」之情？亦令人不解。其主張顯非事實且與吾國法律規定不符，均無足採。
四、另就原告請求被告給付出租不動產所得租金部分，然該租金乃被告將所有之不動產出租，依租賃契約受領之利益，並未因此造成原告之損害，原告主張不當得利，顯無理由應予駁回。縱認被告有不當得利情事，惟依法原告僅得請求被告返還所得利益之半數，該不動產租金每月僅十二萬至十二萬一千元不等（被證十一號），八十七年度及八十六年度租金收入總額扣除百分之四十三租賃必要損耗及費用及各該年度應繳稅額（被證十二號）後之淨所得額合計五583,178元（附表三），原告至多僅得請求其半數（即291,589元，見附表三）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造原係好友，多年來共同合作投資生意，嗣兩造於86年10月17日簽署投資事務協議書，為歷來共同投資事項協議，其中丙項約定：「甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。．．。」等語。其中附件三A項係「丁○○名義對外投資」。表列部分之「山上段」即如附表二編號1所示山上段土地（下稱山上段土地），兩造共同投資額為1500萬元；「山下段」即如附表二所示編號2-6之土地（下稱山下段土地），其共同投資額為1000萬元；「中工段」即如附表一所示土地及建物（下稱內壢段房地）及登記於訴外人林宜璋、吳烈忠名下之桃園縣中壢市○○段339、339-1地號土地及其上建號537，門牌號碼中壢市○○路○段○○○號建物（下稱復興段房地）投資案之合稱，兩造共同投資額為1,500萬元；另附件三表列之「三重」即指附表三所示坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段等地號土地之投資案（以下簡稱三重段土地），此部分兩造出資額為2700萬元。此外A項部分之投資案尚有「球場」「光明段」「山溪地」「後寮段」「廣告-全弘」「廣告-遠見」總投資金額合計190,550,000元。惟就如附表四所示「光明段」、及「後寮段」之土地投資案，雖列於附件三A表欄中，但被告並未登記所有權，而係登記為木豐建設公司。另於該表列下，關於「銀行存款餘額：7,710,363，銀行存款餘額：
5,498,353。合計13,208,716」之記載，係以被告或被告得掌控他人名義帳戶存放於各銀行之存款，原告曾以台北東門郵局存證信函第1822號表示該存款餘款為兩造共有，係備供投資案各項支出（包括投資評估、稅金、利息費用等）之用。
二、前揭以被告名義之土地投資案，均係兩造以各半比例合資，而由被告出名對外投資，原告授權被告全權處理各項投資決定，僅約定其損益均攤。而各土地投資案之出資及移轉情形如下：
（一）中工段投資案，係78年間兩造以被告名義與訴外人丙○○、林宜璋、吳烈忠合資之土地投資案，兩造出資額占全部投資比例3/11；附表一所示登記為被告所有之內壢段房地為該投資案之部分標的，超過3/11部分為其他共買出資人信託登記予被告持有。嗣於89年12月18日被告以買賣為原因將附表一所示土地建物所有權全部移轉登記予丙○○。（見本院卷㈢第104-110頁）。而其上建物即門牌號碼桃園縣中壢市○○路○段810、812號房屋自84年10月10日起至87年7月為止均由被告出租予訴外人 徐榮昌 ，自86年10月10日至起之87年7月租約終止為止每月租金為111,000元，被告另自87年8月起出租予訴外人 溫清輝 每月租金為12萬元。
（二）如附表二所示「山上段」、「山下段」土地之各應有部分，為兩造由被告出名，於82年間與訴外人黃冠雄等7人共同投資，並陸續以被告名義為所有權應有部分之移轉登記，其中山上段投資案兩造資金所占總投資額比例為5/30，山下段投資案所占總投資額比例為2/21；被告嗣於於90年4月20日以買賣為原因，將前揭土地所有權全部移轉登記予訴外人戊○○○。
（三）如附表三所示之三重段土地為被告出名與訴外人乙○○○等5人共同投資，其出資比例即為被告登記之應有部分3/10，於85年4月26日登記為被告所有，嗣於89年6月29日將各土地之應有部分全部移轉登記予乙○○○。
（四）系爭協議書附件三所示投資案其原登記情形及現登記情形詳如附表四所載。
三、原告於87年10月17日及同年12月28日曾以台北青田郵局243、293號存證信函催告被告請求被告給付系爭協議書附件三存款之半數6,604,358元。另請求被告在88年1月15日前將附件三所有投資全部結清實現，如無法出售變現，則應將所有權其中二分之一以買賣或贈與方式移轉予原告。
伍、兩造爭點及本院之判斷：
一、系爭協議書丙項之法律性質為何？
（一）依系爭投資事務協議書之內容為：「立協議書人甲○○（下簡稱甲方）丁○○（下簡稱乙方）為歷年來共同投資事項協議如下：甲、有關不動產部分：明細詳如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲6,389萬元．．乙、投資建材公司部分：①甲乙雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價4,352萬元轉讓由乙方承受，自86年10月1日起甲、乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有經營。②雙方同意上述價款分八期由乙方開立支票交付甲方收受．．③建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲乙平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。④木豐建材公司由乙方負責清理目前事務後予以結束營業或更名為乙方辦理。丙、甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。丁、本協議書自即日起生效力．．。」等語（見本院卷㈠第13、14頁），由兩造協議內容可知其協議之目的，就甲項部分，乃有關兩造間前共同投資之不動產，以互易及價值找補之方式為清算；乙項協議部分，係關於兩造就合作投資經營木豐建材公司之剩餘財產結算，即原告退出以被告名義於木豐建材公司之投資，並將其歷年來資金所占股權作價由被告承受；至於本件系爭丙項協議部分，即兩造前各以對方名義對外投資部分，則因協議書簽訂時，該部分之投資案均未了結，因兩造歷來均未就合作事業以書面明文，為使雙方權利義務明確，而確認有關兩造協議前實際上共同以對方或第三人名義對外投資案之標的及出資額所佔該標的之比例，並確認兩造對各該投資案，均有二分之一之所有權，且嗣後若有投資利益或損失，均以對半平均之方式分配。亦即，協議書整體而言，為原告欲自歷來各項合作關係退出所為結算，因其合作關係標的多樣（如包括木豐建材公司之投資、不動產之投資），並非均屬一個共同目的事業，尚不能以一個合夥關係視之，故其類似合夥退夥之結算契約，（參民法第689條）。換言之，兩造依原告退出時合作事業之財產之狀況為準，就其中得了結者，或作價轉讓予被告，或平均分配其財產互相找補。而就尚未能分配之未了結部分，即丙項附件三所示以單方名義所為投資，因各該投資案之目的尚未完成而不能確定損益以資分配，始於協議書丙項部分確認兩造所有權之比例並約定在了結前分配損益之方法，亦即以「投資實現或轉讓後取回款項」為條件，平均分受利益並負擔損失及稅負。是綜合系爭協議書整體意旨而言，固係兩造為歷來合作事業之結算而立，然就丙項附件三部分，則因尚未了結，尚不能結算，該部分之關係於協議時仍然存續，此與合夥解散清算，應於清算時了結現務、予以分配使合夥事業消滅並不相同，故原告主張系爭協議書為兩造所有關係之總結算，其得請求分配全部標的；被告辯稱並無總結算之意思，未俟計算損益後無從分配云云，均非全貌，而不足採。準此，就本件原告所為請求應否准許及其法律關係，自應依前揭系爭協議書之法律性質而為論斷。
（二）按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。次按，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。民法第700條、第702條分別明定。是隱名合夥人其出資移屬於出名營業人，與合夥財產為全體合夥人公同共有不同。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。最高法院著有42年台上字第434號判例要旨足參。據上而論，原告自承就系爭協議書丙項附件三A部分所示之投資案，均係由被告對外出名，所取得之財產權並登記為被告所有，且由被告全權決定是否及如何經營及處理，其不曾過問，亦僅於每逢被告有投資收回利得時即平分其利益；以及附件三A項所示之銀行存款係統一為各投資案之費用、利息、稅負支出所使用；而各投資案均係被告出名或以被告得控制之木豐建設公司之名義（即光明段土地及後寮段土地，此部分詳後述）與他人合夥，並有不同之投資人及投資比例，其目的事業亦各不相同，而各投資案之其他投資人亦僅認出資者為被告，原告亦無從對於各投資案之共同財產主張合夥權利，對外亦不負擔債務等各情，揆諸前揭法條規定，兩造就系爭協議書丙項附件三投資部分之法律性質，應屬一個兩造概括約定原告對於被告對外投資經營之事業出資，而分受其營業所生之利益、及分擔其所生損失之隱名合夥契約。換言之，原告以投資得利為其目的，約定以比例各半之共同資金由被告出名尋找投資標的並於投資後執行合夥投資之事務，是各投資案間雖無關連，然並非分屬各個隱名合夥事業，而係一個隱合夥契約中合夥事務之各項標的而已；此由兩造就附件三之投資案另設有共同資金即二筆銀行存款以供各投資案共同事務之稅費支出即可得證。原告主張附件三個項標的應係各個不同之隱名合夥契約，應獨立以觀云云，自非可取。而被告先位抗辯兩造非屬合夥關係，僅係共買土地之契約、無合夥關係之適用云云，亦非事實而無可取。按其亦自認被告所有之系爭銀行存款係用以兩造共同投資之費用支出，則各投資案既另有共同資金，當非兩造基於各個隱名合夥意思，分別成立之隱名合夥契約。
（三）至被告雖辯稱「光明段及後寮段」之投資標的為木豐建設公司之投資，與兩造無關要屬誤列云云，然查，依證人即為兩造執筆寫系爭協議書之會計師陳添旺於另案即台灣高等法院91年度上訴字第1909號偽造有價證券等案件92年4月15日訊問筆錄證述：「（問：有關木豐建材公司後來拆夥，被告與原告雙方在寫協議書時，你是否知道？）答：有協議書，是我幫他們寫的。（問：包括協議書上附件三，是否也是由你幫他們寫的？）答：打字的部分是甲○○提出來的，手寫的部分是我幫他們寫的。但是旁邊註明幾分之幾的部分不是我寫的。（問：在當時他們協議時，所提出的投資資料，你是否知道八十六年十月十七日當時已經實現的投資案？）答：他們實際的投資狀況我不清楚。在這裏面我提出二個疑點，光明段、後寮段牽涉及到木豐建設公司，他們的帳我查訪過，光明段、後寮段是屬於木豐建設公司的。....當時有無實現投資案我不清楚。（問：你是否知道沒有實現的投資案？）答：我不太清楚，另外上面記載的廣告部分，我有提出質疑，但他們有解釋，是去投資類似廣告公司的投資案，是有想去仲介廣告公司。但他們認為應該列進去。（問：當時他們協議之間，有關的光明段、後寮段、雷立案，大陸案等投資案裡，有無協議要如何處理？）這些表格是甲○○提出來的，丁○○有表示說要寫就寫下去。他們表示如果將來賺錢或者賠錢，都願意負擔二分之一。按照這個原則來處理。各等語（見本院卷㈤第367、368頁）。徵諸證人早在本院88年11月4日言詞辯論中亦證稱：「（法官提示投資協議書）證人：丁○○打電話請我過去幫他們結算，其中關於不動產結算部分，我沒有參與，除了不動產部分，協議書所最部分，都是由兩造已經協議，才幫他們算以前投資事務以當時這份協議書為準，協議書內容，有一部分從專業來講不適宜，由於雙方同意，還是寫了...我完全照他們兩造的結論來寫的，我沒有去核對資料等語（見本院卷㈠第345-1頁），可見證人於本院審理時所證述之「不適宜部分」當指前揭登記於木豐建設公司名下之附件三光明段及後寮段土地亦列為被告名下之投資，然就此其已明確證稱：該部分係經被告與原告磋商後表示同意列入，作為以其名義之共同投資，將來賺賠都願意負擔二分之一，則無被告所辯該部分係屬誤載之情事。雖兩造均主張陳添旺對己不利之證詞為不實，而就利己部分則主張為真；惟陳添旺為專業會計師，與兩造均非親故，就本案亦無利益糾葛，核其證詞當無偏頗迴護特定一方之虞而堪採信。至於該部分土地之外部關係何以登記為木豐建設公司名下及木豐建設公司是否為兩造共同出資所設立，非本件審理範圍，在此不論，亦與隱名合夥人之原告無涉，惟被告同意該部分應係兩造隱名合夥投資事業標的之一，應足是認。
（三）次按民法第707條第1項規定：出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之。即出名營業人負有計算損益分配隱名合夥人之義務，於隱名合夥，如兩造另有約定，自非必於每屆事務年度終始得計算營業之損益。查系爭協議書丙項既約定：「甲（原告）乙（被告）雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之。」，即有「投資實現或轉讓後取回款項」之情形時，即得平均取回、如有損失及稅負由雙方平均負擔，亦即以「投資實現或轉讓」為計算並分配損益之停止條件。是於附件三各投資案有符合投資實現或轉讓之停止時，原告即得依前揭約定請求出名營業人即被告計算並分配該投資案之損益。
二、原告得依協議書丙項約定請求被告給付系爭土地回收款半數：
（一）經查，系爭附件三投資案中之內壢段土地、三重段土地、山上、山下段土地，既經由被告轉讓其所有權予第三人，有如前述，自已符合前揭投資「轉讓」之停止條件，是依系爭協議書丙項之約定，即得予以計算並分配損益。被告雖以兩造間台灣高等法院89年度上字第840號確定判決之理由抗辯：縱系爭協議書附件三所列投資案為隱名合夥關係，惟兩造協議書附件丙項之約定在強調投資若有實現獲利或有損失稅負時，均應按各半之投資比例分配或負擔，並非約定投資案一有獲利或損失時，即須逐筆分配或分攤。原告亦自認兩造就該利益或損失之分配與分擔並無確定期限。而附件三關於之銀行存款餘額「7,710,363元」及「8,498,353元」，乃備供投資案各項支出（包括投資評估、稅金、費用等）之用，並非單獨就各投資案各別提列，依協議書丙項及其附件三綜合判斷，兩造係約定就全部投資案實現或轉讓後取回款項，綜合計算損益後平均取回無疑。民法第707條第1項規定利益分派請求期間限制及決算之目的，在方便隱名合夥當事人間之計算，使隱名合夥人與出名營業人間之損益分配關係，經決算而確定，若經決算營業利益大於損失者，始有利益分配之請求權。反之，營業損失決算大於利益者，不但無利益可請求分配，反須分擔損失，並避免每筆營業利得收入後直接分配，或每筆損失發生後直接計算分攤，造成損益核算上之困難。兩造既約定於全部投資案投資實現或轉讓後分配損益，自屬該條所稱之契約另有規定，分配前並應經決算之程序。協議書附件三兩造之投資案既未全部實現或轉讓，且未經決算而有純益，原告無由提起本件云云，惟查：民法第707條第1項之規定當在於當事人間未特別約定時，課以出名營業人於每屆事務年度終計算營業損益並支付利益之義務，令隱名合夥人有請求分配損益之依據，非謂該條在限制請求結算及利益之期間，如當事人依其合夥事業之型態認得在有營業利益時隨時計算分配，自無不可，且隱名合夥人係以出資額為限負分擔損失之責任（民法第703條參照），亦無不能確定損失若干之困難。被告初亦辯稱系爭協議書丙部分「附件三所列投資案俟投資實現或轉讓後，取回款項平均取回」乃以「投資實現」（即合建房屋完成出售）或轉讓（即移轉投資房、地所有權）為停止條件等語，而附件三所列各投資案其目的事業均不相同，為被告所不爭執，則系爭協議書所謂「投資實現」及「轉讓」之時間點自無可能相同，是其協議時所約定得計算分派利益之條件當非指全部投資實現及轉讓，而應視各個投資事業之結算條件是否成就而定，始符當事人訂約之真義，故被告前揭所辯，尚非足取。
（二）據上，原告依系爭協議書丙項約定請求分配內壢段房地、山上、山下段及三重段土地轉讓所得，即有所據。至原告先位主張應依其原始出資額為基準計算所得利益，依系爭協議書之平均分派利益分攤損失精神之約定，自無可取而不待言。又被告復辯稱：縱原告得請求分配各土地之取回款項，惟依協議書丙項「若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之」之規定，原告亦應負擔其所負擔之地價稅及因轉讓所生之增值稅云云，惟查，就地價稅部分，係被告因整個隱名合夥契約存續間就合夥事務所生之稅費，應與其他因維持合夥事業所生之如利息、開發等費用共同列為整個隱名合夥契約之開銷而以備供合夥費用支出之前揭銀行存款支付，而無單獨提出扣減之理，否則該存款即無存在之必要，故此等經營整體合夥事務所生之稅費，應至其隱名合夥契約全部消滅後，隱名合夥人即原告請求結算以返還出資時，始予以計算；而不得於分派利益即各個投資案了結或轉讓時主張扣減。同理，就各投資案於了結或轉讓前所生之孳息，例如出名營業人即被告因出租投資土地所獲利益，本於相同道理，並非因實現或轉讓所得之利益，亦不在依系爭協議書丙項所定得為請求分配之列。要之，即系爭協議書丙項得請求及主張者，僅單純以各投資案因實現或轉讓所生之損益為限。基此，茲將原告得請求各項投資案之金額，分論如次：
１、內壢段房地：查被告將系爭內壢段房地以750萬元之價格將全部所有權移轉登記予同為中工段投資案之共有人丙○○，此有被告所提不動產買賣契約書在卷足憑（見本院卷㈣第404-408頁）。依丙○○到庭證稱：該價格僅係被告持有該房地3/11之價格，至於土地增值稅則由所有合夥人按持股比例分擔等語（見本院卷㈥第527-530頁），亦即，被告部分應負擔其中3/11之增值稅。核與契約記載相同且為原告所不爭，是被告辯稱兩造應平均負擔繳交土地增值稅之半數云云，即非可取。故原告得分配其中半數取回款即350萬元。又移轉土地所有權應繳納土地增值稅之義務人為被告，且本件系爭土地均已繳納完畢，亦有各該管稅捐稽徵處函附資料可稽，被告辯稱該稅捐均由其繳納完畢，即為可取，原告主張被告應另提出繳納證明及資金來源始得扣減云云，即無可取。經查，內壢段各地號土地之增值稅稅款共5,409,319元，均已繳納完畢乙節，亦經本院函桃園縣政府稽徵處中壢分處，有該處函覆之土地增值稅稅額暨繳款憑證可證（見本院卷㈥第623-633頁），是原告應分擔其中3/11之半數即3/22，計算結果為737,634元（計算式詳附表五）。以此計算內壢段房地原告得請求因轉讓之取回款金額為：3,012,366元。
２、山上段土地：查被告將山上段土地連同山下段土地應有部分以總價900萬元出售予戊○○○，兩造均不爭依六筆土地之應有部分占全部面積之比例換算出售之面積和為：
6610平方公尺（各筆面積依序為山上段1932地號：2789㎡，山下段1715地號：3163㎡，山下段1718地號：425㎡，山下段1720地號：170㎡，山下段1721地號：23㎡，山下段1722地號：40㎡，詳見本院卷㈥第625-633頁之課稅面積，小數點以下四捨五入），換算結果每平方公尺出售價格為1362元（計算式：9,000,000/6610=1361元/㎡，兩造均同意元以下無條件捨去），再以之計算山上段部分轉讓收回款項為1,897,914元；又山上段轉讓所生之土地增值稅為862,627元（見本院卷㈥第628頁），被告應負擔其中二分之一即431,314元，準此，原告就山上段得請求之取回款為1,466,600元。（計算式：1,897,914-431,314=1,466,600）
３、山下段土地：又查山下段土地依被告提出山下段原始買入之買賣契約書所載山下段之投資案包括山下段1692、1715、1718、1720、1721、1722、1723、1725、1727、1728、1729、1730地號土地，1692地號土地以每坪8,500元購入，總價1,639,650，共有192.9坪，而其餘土地則以每坪11,500元之價格購入，總價為99,719,950元，即約8,671.3坪，合計共購入8,864.2坪，有被告所提之買賣契約書二件在卷可參（見本院卷㈠第91-98頁），而被告持有系爭山下段1715、1718、1720、1721、1722地號土地之應有部分，換算總面積為3,821平方公尺，約合1156.坪，占全部投資案比例約13%，有兩造不爭之山下段投資登記一覽表附卷足參（見本院卷㈤第336頁），是被告登記之比例已逾其資金占投資案比例2/21（約9.5%），則依山上段轉讓之計算原則（即被告登記持分即等於其投資比例，故無需再依投資比例分配），被告將山下段土地轉讓取回之款項自無需再依其投資比例換算取得之金額，是原告對此項取回款之計算方式應有誤會，而不足參；則扣除前項山上段投資額1,466,600後，山下段投資案收回款為7,533,400元。再查，該段土地轉讓所生增值稅為1,178,792元，此稅負為被告應原告以存證信函催告請求出售系爭投資土地所有權而生，即被告應係自此項投資案中退股，故與其他投資人無涉，同理亦無需依其投資比例換算應負擔金額，即由兩造對分即各負擔589,396元，因此，原告得請求之系爭山下段取回款項為6,944,004元（計算式：
7,533,400-589,396=6,944,004元）
４、三重段土地：查被告將系爭三重段土地以1600萬元之價格將全部應有部分移轉登記予同為三重段投資案之共有人乙○○○即證人丙○○之妻，此有被告所提不動產買賣契約書在卷足憑（見本院卷㈣第412-418頁）。依該買賣契約簽訂之代理人丙○○到庭證稱：系爭土地轉讓之增值稅係由被告個人負擔等語（見本院卷㈥第527-530頁），而移轉三重段92-6地號土地增值稅為238,965元、97-8地號土地部分增值稅為54,669元，共計296,634元，此有臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處93年1月20日函附之土地增值稅課徵資料足憑（見本院卷㈥第644-647頁），另三重段92-8地號及97-5地號部分增值稅合計397,001，亦有同處93年2月16日函附資料可稽（見本院卷㈧第120頁）是合計轉讓三重段之增值稅共為693,635元，原告應負擔其中半數即346,817.5元（693,635/2=346,817.5）。以此計算三重段土地原告得請求因轉讓而取回款金額為：
7,653,183元。（計算式：8,000,000-346,817.5=7,653,
182.5，元以下四捨五入）。
５、綜上所述，內壢段及三重段土地原告得請求之取回款為10,665,549元（計算式：3,012,366+7,653,183=10,665,549）山上段及山下段土地原告得請求之取回款為：
8,410,604元（計算式：1,466,600+6,944,004=8,410,604）。末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、民法第233條第1項分別定有明文，經查，系爭協議書丙項之請求係以系爭投資土地實現或轉讓而取回款項為給付之停止條件，自屬無確定期限之給付，是自被告將之轉讓與第三人並收足款項時起，原告即得請求被告給付，而系爭土地均為本件訴訟繫屬中始移轉予丙○○等人所有等情，有如前述，原告於轉讓前既已起訴請求被告給付，自無需再為催告，是被告自取回款項之日起，負遲延責任。查內壢段土地及三重段土地之最後付款支票發票日為91年2月5日，有被告所提丙○○所簽發之支票二紙在卷足憑（見本院卷㈣第411頁），則此部分原告請求被告給付在8,410,604元及自91年2月5日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息部分，為有所據。另就山上段及山下段土地之買賣價金，係於90年5月17日由戊○○○匯款予被告設於華南商業銀行之帳戶內，有被告所提之存簿影本一紙在卷足憑（見本院卷㈣第428頁），則此部分原告得請求之金額在10,665,549元及自90年5月17日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息內，亦有理由，應予准許。至逾前揭准許範圍之請求，即無所憑，應予駁回。
（三）至原告另主張被告賤賣系爭投資土地，而構成民法第184條第1項之侵權行為，應依原告原始出資額賠償原告云云，惟查，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，為民法第702條所明定，被告既為兩造隱名合夥之出名營業人，各投資案房地及應有部分均登記為其所有，復應原告之要求將系爭投資案予以轉讓求現以資分配利益，其出售自己所有土地之行為自無不法侵害原告何種權利可言；且證人丙○○亦到庭證稱被告出售內壢段及三重段土地予伊及其妻乙○○○之價格均與當時市價相當，系爭土地購買時為市價最高點等語，而山上段及山下段土地於原告出售時之公告現值為每平方公尺1,300元，此有原告所提之土地登記謄本在卷可考（見本院卷㈣第24頁），被告以前述每平方公尺1,362元出售已高於公告現值，亦無原告所指賤賣之情，原告復未舉證證明被告出售價格與市價如何不相當而有賤賣之事實，其主張被告賤價出售系爭土地之行為已侵害其合夥財產權云云，即不足取。
三、原告依系爭協議書丙項及民法第179條之規定請求內壢段房地15個月租金及附件三所示銀行存款半數8,892,128元，並無理由：
（一）就租金部分：
１、依系爭協議書丙項請求部分：原告主張被告將如附表一所示即內壢段房屋出租予緗鴻美食天地，至起訴前有15個月，被告侵占15個月之租金未平均分配予原告，致原告受有損害，原告得依系爭協議書丙項約定及民法第179條之規定請求被告給付半數云云，被告不爭執其將內壢段房地出租予訴外人湘鴻美食天地之事實，惟辯稱原告並無請求權存在：按系爭協議書丙項係約定「如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之」等語，此約定係附件三所示整個隱名合夥關係得就各投資案請求分派利益之特別約定，已如前述，是依此原告自僅得請求附件三所有權因轉讓所生損益之半數而不含條件成就前之收入及稅費，亦詳述於前，故原告主張其得依系爭約定請求被告給付租金之半數，應無理由。又按內壢段土地既屬被告出名營業之合夥事業之一，而隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張，是被告出租登記其名下財產所得租金自無不當得利可言，原告依民法第179條規定請求被告給付租金半數，亦無可取。原告此部分請求權既不存在，則原告另聲請本院向財政部台北市國稅局大安分局、財政部台北市國稅局中正稽徵所函查並調取各該年度被告綜合所得稅核定租賃所得部分通知書所示來自團圓飲食店、緗鴻飲食店之租賃所得之扣繳憑單，以明其租賃標的，即無必要。
（二）就附件三存款部分：查附件三所示之銀行存款餘額「7,710,363元」及「8,498,353元」，乃備供投資案各項支出乙節，為兩造所不爭執，而如附件三所示投資案尚有「光明段」部分535、540、541地號土地尚未實現及轉讓，亦為兩造同認在卷（詳見原告所提附件三所示不動產現狀一覽表，見卷㈥第610頁），而光明段及後寮段土地部分雖係以木豐建設公司登記，但此係出名營業人即被告之外部關係，依兩造協議，該項投資案亦屬兩造隱名合夥投資標的之一等情，已如前述，則就如附件三所示之隱名合夥關係即未消滅，則前揭備供投資案所用之存款餘額自尚不能結算損益以確定得供分配之款項為何，是原告請求分配系爭存款餘額之半數，即無理由。至兩造雖就該存款餘額如何計算得出，是否即為木豐建設公司或「總管理處」至86年9月30日之帳面價值，於協議前是否經兩造會算及會算資料為何等節，以及原告是否為被告在木豐建設公司股權之「隱名合夥」人等各節爭執甚烈，惟核與本件判決結果無影響，本院自無庸予以一一審酌論斷，併此敘明。
四、綜上所述，原告得依系爭協議書丙項之約定請求被告給付在19,076,153元及其中本金8,410,604元自91年2月5日起至清償日止暨其中本金10,665,549元及自90年5月17日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，逾此部分之請求，即無所據，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不一一再予論述，附此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國94年7月14日
民事第一庭法官王貞秀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年7月14日
書記官劉寶鈴