裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第54號刑事判決
裁判日期：民國100年08月29日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第54號上訴人 潘存庭 即被告號上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度智易字第2號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17363號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
潘存庭緩刑參年。
事實
一、潘存庭明知如附表一所示之電腦遊戲軟體分別係美商微軟公司（下稱微軟公司）、日商新力電娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）所享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開著作權人同意，不得散布其重製光碟，且明知「XBOX360」、「MICROSOFT」、「PLAYSTATION」、「WII」、「GAMEBOYADVANCE」、「NINTENDO」等商標名稱及圖樣分別係微軟公司、任天堂公司、新力公司向經濟部智慧財產局申請註冊獲准，指定使用於各種電腦、錄有電腦程式之卡匣、光碟及電腦程式之商標權，現仍於商標專用期間內，亦知悉其於民國99年2、3月間，所陸續購得如起訴書附表一所示之非法重製光碟及「GAMEBOYADVANCE」遊戲卡匣係未得上開商標權人之同意，於同一商品，使用相同於該註冊商標圖樣之商品，竟基於明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布及販售仿冒商標商品等犯意，自99年2月間某日起，在其所經營位在臺北市○○區○○街○段32號之遊戲殿堂店內，將上揭非法重製光碟及仿冒商標卡匣陳列在店內，供不特定之顧客選購，已出售非法重製光碟120片。嗣為警於99年4月15日下午4時20分許，持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，至上址遊戲殿堂店內搜索而當場查獲，並扣得如附表二所示之物品。
二、案經微軟公司告訴暨臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（詳參本院100年8月15日審判筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告潘存庭於警詢、偵查、原審及本卷院中坦承不諱，核與告訴代理人 藍孟真 律師之指訴、證人林秋萍、 馬蕙蘭 、 徐宏昇 之證述情節均相符，並有如附表2所示之物品扣案可資佐證，復有鑑定報告3份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務14份及現場查獲照片72幀在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係違反著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。經查，被告自99年2月間某日起迄為警查獲時止，販賣散布盜版及仿冒商標光碟之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續所為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以著作權法第91之1條第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪論處。又被告以同一重製行為，侵害多數著作財產權人及商標權人之法益，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條規定從一重處斷。被告意圖散布而持有及在網路上公開陳列光碟重製物之低度行為，應為散布光碟重製物之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告犯行明確，適用著作權法第91條之1第3項、商標法第82條及刑法第55條、第41條第1項前段規定，爰審酌被告為牟取不法利益，於政府多年來大力宣導下，仍不知尊重他人之智慧財產權而犯本罪，不僅侵害他人智慧財產權，更損及我國國際形象及本件查獲之光碟片數量等一切情狀，量處有期徒刑陸月之刑，並考量其犯罪情節，諭知如易科罰金折算標準，經核其認事用法，並無違誤，原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條之規定，審酌被告之素行、動機、犯罪手段、犯罪後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。被告提起上訴，並無理由，應予駁回。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其已與告訴人微軟公司達成和解，告訴人微軟公司表示願意撤回本件告訴，並有撤回告訴狀在卷可稽（見本院卷第23頁），本院審酌被告係因一時失慮致觸犯本案刑責，其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，以勵自新。
四、復按商標法第83條及95年5月30日修正之著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。而商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；95年5月30日修正之著作權法第98條規定「犯第91至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第
3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。被告為警查獲後，扣案之如附表一及附表二所示之非法重製光碟侵害著作權之物品，部分有仿冒告訴人之商標，係侵害上開告訴人公司之商標權，上開侵害商標權之非法重製光碟部分，應依商標法第83條宣告沒收，原審漏未敘明，應予補充。至扣案如附表一及附表二編號1至6之物，未有告訴人公司之商標權部分，係非法重製光碟或供被告犯罪所用之物，均依著作權法第98條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國100年8月29日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年8月29日
書記官王英傑附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。