裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2021號民事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第2021號原告 陳怡玲 被告 吳玉美 訴訟代理人 王志哲 律師上列當事人間請求清償借款事件，於中華民國101年3月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾萬元，及自中華民國九十五年九月二十八日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣壹佰叁拾萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）130萬元，及自民國87年7月7日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告於85年間先後向原告借款200萬元，86年8月20日被告清償借款100萬元，尚餘債務100萬元，另加債務30萬元，總計尚欠原告130萬元，且自86年9月2日起按月匯付130萬元借款利息15,000元至原告帳戶，兩造雙方乃於86年8月20日達成協議並簽定協議書，此有被告親寫之協議書可稽（證一）。此外歷經更換債權之憑證，即原告持有被告所簽發90年8月20日面額130萬元、到期日92年8月20日之本票一紙（證二），自足證明被告確實積欠原告130萬元債務無訛。詎料被告87年7月停止繳息（證四），嗣經原告屢次催討，被告均置之不理，迄今仍不為清償。
（二）被告亦曾向台灣高雄地方法院提起抵押權不存在、債務已全數清償之訴；但經台灣高雄地方法院98年度訴字第175號判決被告之訴駁回在案（證三）。
（三）因為債務人從事房地產買賣，從79年開始向我借貸，都沒有借款憑證，直到85年7月金額過大，才有設定第二順位抵押權，85年有100萬，後來被告有還款100萬，後來又一起去設定，寫了協議書及本票，協議書上面有被告親筆所寫，本票被告押90年金額130萬元，被告無力償還時用股票賣給我媽媽，後來被告還有到我上班的地點騷擾我，後來在高雄地院判決書我有勝訴，但被告沒有償還的意願。協議書上寫的，每個月繳息壹萬五千元。
（四）系爭130萬元之抵押債權確實存在，前經兩造另案確定判決認定在案，兩造均應受其拘束，不得再作相反之主張：
１、被告曾於98年間提起確認抵押權不存在之訴（高雄地院99年度訴字第175號），聲明請求(1)確認抵押權所擔保之130萬元債權不存在。(2)原告陳怡玲應將抵押權設定登記塗銷。然經高雄地院審理結果，認定系爭抵押債權存在，而判決被告敗訴，已呈高雄地院99年度訴字第175號民事判決為憑（見起訴狀證三），該案因被告未上訴而告確定。按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」，民事訴訟法第400條第1項著有明文。兩造前案訴訟標的之法律關係為債權之請求權是否存在，嗣既經判決認定系爭債權存在，且已確定，則前案就系爭債權存在之裁判即具既判力，依前開規定，兩造就系爭債權之存否，即不得更行起訴，此為一事不再理之原則。
２、雖被告於前案所提訴訟屬確認之訴，聲明請求確認抵押債權130萬元不存在，而原告於本件所提訴訟為給付之訴，主張對於被告有130萬元之抵押債權存在，而請求被告給付此130萬元之本息，訴之種類固不相同，但兩種訴訟可以代用，依最高法院46年台上字第1295號判例意旨，仍應受一事不再理原則之限制。而同院50年台上字第232號判例更闡釋：「關於消極確認之訴經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張」等旨。本件被告先前提起消極確認之訴，請求確認原告之抵押債權130萬元不存在，經判決敗訴確定，認為債權存在，嗣原告再提起本件給付之訴，請求被告償還本筆借款，情形與前開判例揭示之案例完全相同，則被告即不得就本件債權之存否再作爭執，其於本件訴訟中否認系爭債權存在，自無理由。
３、被告於本件主張確定判決所已判斷之事項得再作爭執，其理由固謂法院判決理由中就訴訟標的以外當事人之主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，已為實質之判斷者，固應賦予該判斷一定之拘束力，以符訴訟上之誠信，惟如其判斷顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷者，當事人就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，自得為相反之主張，而法院亦得為相反之判斷等情。然前開法律見解係法院針對訴訟標的以外重要爭點所作判斷之拘束力問題，與本件係屬於訴訟標的之法律關係經裁判確疋後之拘束力問題，兩者迥然有別，被告將之援用於本案，顯然誤會，亦無可取。
（五）退步言，設若被告對於確定判決之判斷可再作爭執，但被告所提之證據資料亦不足以推翻原判決結果：
１、兩造間自78年間開始即有金錢往來，起初均為零星借款，且有借有還，因被告是原告姨媽，未約定利息，任由被告決定是否給予及給予若干，嗣於85年8月間才有1筆100萬元之大額借款，因金額較大，原告恐被倒債遭受損失，相當為難，不得已向被告表示，該筆大額借款之款項是 翁公 所有，翁公要求設定抵押擔保，而且月息1分8厘，事經被告同意，乃提供其所有坐落高雄市○鎮區○○○路○○○號5樓之1房地予原告設定抵押權作為擔保，其餘零星借款則未設定在內。85年10月間，被告再要求貸借100萬元，原告仍告知款項是翁公所有而要求設定抵押及支付利息，被告亦提供同上房地設定抵押擔保，惟增借100萬元之後，利息負擔加重，被告要求每百萬元月息調降為15,000元，原告亦予答應，因此自85年11月份起，被告即按月以每百萬元匯款15,000元給付該大額借款之利息。迨86年8月20日被告匯款100萬元予原告償還該2筆大額借款，兩造乃作結算，被告並親寫協議書交由原告簽認，則兩造間之債權債務金額自應以協議書之計算為準。依協議書所記載之重要事項，其第1點謂：「原告設定高雄市○○○路○○○號5FAl貳佰萬元正，剩下壹佰萬元正」。參酌被告於協議之前曾匯款100萬元償還觀之，則此點自指原設定200萬元，經償還100萬元之後，剩餘100萬元而言。又其第2點謂：「吳玉美尚欠陳怡玲新台幣參拾萬元正。原設定新台幣貳佰萬元更改為壹佰參拾萬元正」，意指尚欠原告陳怡玲零星無擔保之債款30萬元。有設定抵押權擔保之債權還剩100萬元，乃約定將原設定之抵押權200萬元變更為130萬元。
至於協議書另外補充約定：「86年9月26日至地政辦設定及塗銷金額，繳息日期86年9月2日起壹萬伍仟」，則意指自86年少月2日起應按月繳交利息15,000元之謂。該協議書就剩餘債款之結算與利息金額之約定，字義明白，全無串謀浮列金額或虛偽設定之意思，被告抗辯： 伊夫 經商失敗，伊為應付債權人，乃商請原告協助虛增100萬元之抵押債權額，實際債權額才30萬元云云，自非實在。
２、又被告曾於94年8月30日寄給原告存證信函，所陳欠款金額只餘48萬2千元一節，係片面之詞，固非實在，但依附件明細單所載，於抵押債款200萬元未償之時段，若每個月分2次付息者，每次支付15,000元，若每月合併1次付息者每次支付15,000元，若每月合併1次付息者每次支付30,000元，有其存證信函及所附明細單可證（見證二）。而協議書上約定每月繳交利息15,000元，僅是大額借款百萬元之利息，30萬元之零星借款則仍沿襲以往，並無約定利息，即依以往每百萬元月息15,000元為準，每月利息5,000元，亦不可能係本金30萬元之1個月利息，亦足佐證兩造簽署協議書當時所結算之債款餘額確有130萬元之多而非僅30萬元而已。
３、另兩造辦理結算之後，被告亦應原告之要求，依例開給本票1張作為債權憑證，金額為130萬元，原本票之發票日為86年8月20日，乃數年之後，其有效日期已過仍未清償，被告乃於90年8月20日再簽發同面額之新本票換回舊本票，有新本票呈案足考（見起訴狀證二），若債權額只有30萬元，被告何以簽發面額130萬元之本票交予原告作為債權憑證，殊無此理。被告雖抗辯：該本票上特別載明：「此票僅提供設定金額高雄市○○○路○○○號5F」，足見係在因應消費借貸之要物性，以符合設定金額，並非實際債務金額云云。然若實際欠款只有30萬元，為附合其要物性，自應開具面額30萬元之本票方是。且依坊間習慣，亦無為配合設定金額即於債權憑證上浮列債權金額之理，被告所述乖違情理，亦無足置信。
４、被告於寄給原告之存證信函，略謂：伊與原告簽訂協議書之後，發現伊除於86年8月20日償還原告100萬元之外，在比之前還有其他還款，經伊計算之後，目前只欠原告48萬2千元云云。然則該協議書係被告親筆所寫，負欠債款係兩造會同計算，若被告只欠48萬2千元元而非130萬元，因金額相差太多，被告於會算之時自無不知之理。且若會算當時一時遺忘，通常日後亦能回憶到底償還若干？有無其他零星還款？乃於會算及協議8年之後，才於94年8月30日寄來存證信函，表示尚有其他零星還款未納入計算，實際欠款只有48萬2千元云云，殊與情理不合，亦不可信。
５、被告於訴訟中固提出原告母親 吳春香 名義於87年11月5日簽署之切結書2份，該2份係因同一事件而簽署，僅文義上互有補充而已，依其切結之內容為：吳玉美因負欠債務，將其所有坐落高雄市○○○路○○○號5樓A棟房屋委由 陳吳春香 虛偽設定100萬元之抵押權，日後若吳玉美之債務處理完畢或將該房屋出售之時，陳吳春香應無條件提供證件供吳玉美或 陳科維 塗銷該100萬元之抵押權設定登記等情。然原告母親自20年前即患有精神疾病，此後即長期住院醫療，只是礙於健保局之規定，不得不間歇性辦理出院，改入安養中心，但每次間隔，只有15天或1個月，即又辦理住院，有診斷證明書可參（見證三），則以原告母親之精神狀況，其簽署切結書之時，顯然不瞭解該切結書之意義。再觀該2份刃結書，其筆跡與協議書之筆跡完全相同，可見同出於被告之手筆。況其中1份特別約定「陳吳春香保證陳怡玲無權干涉此塗銷之事」等情。既約定不讓原告干涉，自無讓原告知悉之理，足見虛偽設定之事全由被告所主導，原告並不知情，尤與原告無關，乃被告竟於本件提出該切結書，指攻伊於協議書上所以同意由原告重新設定130萬元之抵押權，因為其中100萬元之債權係兩造串同虛假設定，實際債權額只有30萬元云云，顯然指鹿為馬，不足憑信。
６、被告雖主張本件原設定之本金債權200萬元已經還清，並提出華南銀行全行通收存款憑條副根為證（見答辯一狀被證一），嗣再以被告記憶有誤為由，於答辯二狀作出更正，改主張被告於第一階段（自86年1月16日起至86年8月20日止）償還7筆，金額合計172萬元云云。惟依被告所列還款明細，原告有下列辯駁：(1)86.1.16還50萬元、(2)86.
3.26還10萬元，此2筆係償還另外之零星借款（屬原告自己所有之金錢）、(3)86.8.20還100萬元，係償還設定抵押之大額借款（原告向被告騙稱此款係翁公所有）、(4)8
6.2.4、86.5.16、86.6.16及86.8.9各還3萬元，4筆合計12萬元，前經被告列入明細單內，附於存證信函寄給原告，據被告於明細單上註記「打(勾)是利息」，而上開4筆各3萬元均未打勾，足證係在支付利息，瞭無疑議，被告竟將之列為清償本金，顯然錯誤。至於上開償還50萬元及10萬元本金部分，原先款項如何貸借予被告？及以何種方式交付？因兩造金錢往來頻繁，期間有借有還，而且至今已15年以上，要求原告逐筆一一列出，實有困難，然兩造於簽署協議書之時曾辦理結算，經確定債款金額為130萬元，自應以此為準。被告雖再抗辯：兩造於86年8月20日辦理結算並簽署協議書之時，曾確定債款金額剩餘30萬元，嗣被告於86年8月7日償還15萬元，此後自86年9月6日起至87年7月6日止，分12次償還18萬1千元，其中1次償還18,000元，1次償還13,000元，其餘10次各償還15,000元，合計償還31,000元，已將30萬元之債款償清云云。惟被告除貸借設定抵押權之200萬元外，另於85年10月28日向原告借款5萬元，經原告以現款匯至被告帳戶，再於86年1月27日向原告借款20萬元，經原告預扣利息5千元後，實匯被告帳戶19萬5千元，合計25萬元，有取款憑條及匯款申請書可稽（見證四），被告於86年8月27日以支票償還之15萬元，即還此25萬元借款之部分款。固然協議書簽署之日期86年8月20日，而被告償還之上開15萬元，其支票到日係86年8月27日，以兩者日期相比對，似兩造辦理結算在先，而償還上開15萬元在後，該15萬元或在清償130萬元之部分款。惟原告於86年8月20日住院並生產一子，有戶口名簿所載出生日期可按（見證五），當日正腹痛臨盆之時，自不可能與被告辦理結算及簽署協議書，實際上被告係於原告生產後數天（約在支票到期日86年8月27日之前）始南下與原告辦理結算，並交付該紙面額15萬元之支票，因大額借款中之100萬元係於86年8月20日匯款償還，被告製作協議書之時乃以該日期為準。因此該償還之15萬元已於當時結算在內，而非在結算之後才另外償還，被告主張該15萬元應自兩造結算後之債權額中扣除，亦無理由。至於其他12筆小額匯款部分，86年11月5日匯予原告之18,000元，其中15,000元係依協議書之約定應按月給付之利息，另外3,000元係償還原告代墊繳被告房屋（位於高雄市）之水電費。又87年2月20日匯予原告之13,000元，係被告重複支付87年2月份之利息，此筆原告已以現金退還。其餘10筆匯款每筆15,000元，均係被告依協議書之約定所應按月給付之利息。被告竟指上開12筆小額匯款係在償還30萬元之本金，顯然有意誤導，亦不足憑信。被告雖辯謂：協議書末尾約定「繳息日期86年9月2日起壹萬伍仟」，其中「繳息」係償還本金之誤云云。然協議書系被告親筆所寫，而繳息與還本，兩者意思明顯不同，被告自不可能發生如此重大錯誤。況且兩造協議後確定剩餘之本金為130萬元，並約定被告應按月繳息15,000元，其利率亦屬相當，業如前述，被告所辯誤植，要無足採。
７、被告雖復抗辯：原告原設定之2筆抵押權，所擔保之債權金頭各100萬元，合計為200萬元，然原告已出具清償證明書予被告，載明該2筆債務業已全部清償完畢，足見該200萬元已全部償清，並非僅清償100萬元而已云云。協議書約定：「原設定新台幣貳佰萬元正更改為壹佰參拾萬元正」依此，原告固得以更改債權金額之方式辦理，但協議書另有備註，註明「原設定貳佰萬元正自動失效」，是既然原有設之失效，即應塗銷登記，再就130萬元部分重新辦理設定登記，而既應將2筆各100萬元之抵押權辦理塗銷登記，債權人之原告非出具塗銷登記原因證明文件即清償證明書不可（見土地登記規則第145條、第34條），顯見原告出具清償證明書，只在履行協議書之約定，塗銷原設定之2筆抵押權，俾重新另行設定1筆130萬元之抵押權而已，被告參與協議，明知塗銷之目的在於重新設定，竟從中摭拾片斷，主張抵押債務200萬元已經全部清償完畢云云，究無可取。況且此次塗銷及重新設定均由原告本人辦理，有塗銷登記申請書清償證明書及設定登記申請書之記載可考（見證六），則原告亦非將清償證明書交予被告，被告更不得執此主張抵押債務已經全部清償完畢，亦無疑議。
（六）原告就抵押權擔保之債權金額各100萬元部分，於出借之時預扣1個月之利息，與系爭債權金額之計算並無影響；
１、被告於85年7月間向原告表示欲借款100萬元，因金額較大，原告恐有閃失，向被告佯稱款項係原告翁公所有，不能失信。原告旋於85年7月30日依被告之指示先匯4萬元予訴外人 盧宗溢 ，有華南銀行取款憑條及匯款申請書可按（見證七），另代被告支付高雄市○○○路○○○號5樓之1房屋之水電費3,200元（收據已經遺失），及預扣1個月利息18,000元，而於85年8月2日實匯予被告938,800元。嗣被告再於同年10月間向原告商借100萬元，原告仍佯予告知款項係翁公所有，而於85年10月7日先匯20萬元，同年10月18日再匯781,000元，合計981,000元，亦即扣抵20萬元之10天利息1,000元，及預扣1個月利息18,000元，合計19,000元。則2筆借款預扣1個月之利息僅36,000元，被告指第1筆短匯之差額61,200元均屬預扣之利息，顯然誤會。
２、民法第206條固然規定：「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法巧取利益」。而實務上亦認預扣利息屬於本法條所定之巧取利益，認為預扣利息部分不發生返還請求權。惟同法第737條明定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」。系爭債權早經兩造於86年8月20日之後數日辦理結算，並達成協議，經確定本金債權金額為130萬元，且自86年9月2日起應按月給付15,000元之利息，此項協議即屬和解契約無訛，兩造同應受其拘束，自不得於事後再作爭執，而指債權金額之計算方法不當。
３、況按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作文擊防禦方法時，他造應受既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張……」，前經最高法院著有判例（42年台上字第1306號判例─見證八）。預扣利息部分，被告於98年間提起確認抵押債權不存在訴訟訴訟判決確定之後，自不得再予提出，而作與確定判決意旨相反之主張，則被告此部分之抗辯亦違反程序規定，不足採取。
（七）被告主張向原告借用之大額款項200萬元已經還清，並稱伊於第1階段（自86年1月16日起至86年8月20日止）償還7筆，金額合計172萬元云云。而原告則予反駁，謂被告所列上開7筆當中之(1)86.1.16還50萬元及(2)86.3.26還10萬元，此2筆係在償還零星借款，……等情（見原告於101年3月21所提辯論要旨(一)狀第6頁）。頃經原告竭力找尋，終於找到1筆金額48萬7500元之取款憑條及匯款申請書，係原告囑咐夫婿 楊朝欽 自其設於第一商業銀行高雄分行帳戶領款直匯被告吳玉美帳戶借予 吳婦 。又該筆金額雖不滿50萬元，惟其不足金額應係某種扣款，只因時過15年，已忘記是何種扣款，然不論如何，實堪證原告主張被告於86年1月16日償還之50萬元係在清償此筆零星借款，而非在清償200萬元之大額借款云云，足資採信。
（八）證據：提出協議書、本票、台灣高雄地方法院98年度訴字第175號民事判決書、存摺、樹林鎮前街郵局94年8月30日第168號存證信函及所附明細表、高雄醫學院附設中和紀念醫院86年12月8日86字第759號家庭申請聘僱外籍監護工用診斷書、高雄醫學院88年10月11日第3658號診斷證明書、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處91年8月23日第011458號診斷證明書、取款憑條、戶口名簿、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、取款憑條及匯款申請書代收入傳票等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告所提證三所示之臺灣高雄地方法院99年訴字第175號判決書，雖判決被告敗訴確定在案，惟：
１、按「確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由，本院十八年上字第一八八五號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（本院二十三年上字第二九四○號判例參照）。是以原告於其提起給付之訴受敗訴判決確定，雖在理由內已否定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利存在之訴時，並不違反一事不再理之原則。」最高法院72年度第4次民事庭會議決議參照（被證八）；次按「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」最高法院著有73年台上字第3292號判例參照（被證九）。準此，臺灣高雄地方法院99年訴字第175號判決於本件並無既判力，茍該判決就原告本件起訴之訴訟標的已為裁判而有既判決力，本件即應受一事不在理原則之限制，原告之起訴即不合法。
２、再按「法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，固應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。惟如原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則時，當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，自得為相反之主張或判斷。」最高法院著有98年台上字第1090號判決可稽（被證十）。被告前對原告提起確認抵押債權不存在之訴，雖遭臺灣高雄地方法院99年訴字第175號判決被告敗訴確定在案，惟該判決有判斷顯然違背法令、判斷顯失公平、及被告已提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形：
(1)被證三、四、六所示共45萬9000元之還款清償證據，被告礙於實際訴訟能力不夠，並未於臺灣高雄地方法院99年訴字第175號乙案提出為證，今既於本案提出為證，自屬提出新訴訟資料而足以推翻臺灣高雄地方法院99年訴字第175號乙案判決書第4頁第8-12行所謂「原告雖舉多張付款予被告之匯款憑條（卷70-76頁），謂加總金額已還清170萬元債務，是實際只欠被告30萬元而已，惟此數張付款憑條日期均於兩造簽訂86年8月20日系爭協議書之前，根本不足據以認系爭協議書所載協議內文，謂原告尚欠被告130萬元債務，有何不實，堪以認定。」之判斷。
(2)臺灣高雄地方法院99年訴字第175號乙案未審酌消費借貸之要物性，意即未查明原告實際交付之借貸款僅191萬9800元，於被告在該案舉證證明已清償170萬元之情形下，猶認定被告尚積欠130萬元本金，該判決顯有違法令亦有失公平。
(3)系爭協議書僅謂被告尚欠原告30萬元債務，臺灣高雄地方法院99年訴字第175號判決就原告所提證一、二所示協議書及本票之認定違背民法第98條之明文規定及最高法院39年台上字第1053號判例意旨，而有違背法令之情。
(4)兩造借貸之200萬元於清償至86年8月20日簽訂系爭協議書時，究尚欠30萬元，抑或130萬元，其判斷準據無非係86年8月20日之前已清償之數額為何，是被告於臺灣高雄地方法院99年訴字第175號乙案提出已清償本金170萬元之證據，該判決於判決理由項下，就被告所提已清償本金170萬元之證據及如被證二所示之清償證明書及，並未表明其不採之法律上意見，即遽爾不採，當亦有判決不備理由之違背法令之處。
(5)參照本案所提具體證據，對照被告於臺灣高雄地方法院99年訴字第175號乙案未委任律師而自行於庭訊為缺漏且不精確之陳述，及不完整之舉證方式與能力，不容被告於本案補足陳述及證據，而為與臺灣高雄地方法院99年訴字第175號乙案判斷相反之主張，實不符公平正義。
(6)又被告於85年罹患精神官能症（詳被證五），迄今時好時壞無法完全康復，雖不致影響辨別事理之能力，但確已有容易緊張、心神不安、無法專心、記憶力變差之解離症狀，以致邏輯組織、表達敘事之能力稍有不足，自難有充足之訴訟能力，此觀被告明明有上揭被證一、二、三所示清償證據，卻無法於訴訟中完整呈現自明，是完全以臺灣高雄地方法院99年訴字第175號判決之判斷為據，實有失公允。準此，基於被告上開提出新訴訟資料足以推翻原判斷、且原確定判決之判斷顯然違背法令、亦有失公平，可認鈞院為與臺灣高雄地方法院99年訴字第175號判決判斷相反之主張，不致違反誠信原則，故鈞院就經臺灣高雄地方法院法院判斷之重要爭點之法律關係，自得為相反之判斷。
（二）有關原告與被告間之借貸明細：
１、關於200萬元借款部分：被告於85年7月間向原告借款100萬元，原告於85年8月2日匯款93萬8800元（詳臺灣高雄地方法院99年訴字第175號卷第93頁）；於85年10月間再向原告借款100萬元，原告於85年10月2日匯款20萬元（詳臺灣高雄地方法院99年訴字第175號卷第99頁）、再於85年10月18日匯款78萬1000元（詳臺灣高雄地方法院99年訴字第175號卷第93頁），合計共98萬1000元，是原告主張被告於85年間先後向其借款200萬元，原告實際上僅交付191萬9800元(000000+981000＝0000000)，按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，是依最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議（三）及民法第206條之規定，原告以預扣利息而未支付之款項，並不成立金錢借貸關係。
２、關於30萬元借款部分：原告並未另交付30萬元借貸款予被告，事實上係86年8月間，兩造就上開200萬元借貸進行會算，雙方同意該200萬元借貸尚欠本金30萬元，加上被告擔心遭債主追債，原設定之200萬元抵押權，被告想保留100萬元抵押權以防萬一，即商得原告同意再設定100萬元抵押權，加上上開200萬元借貸尚欠之本金30萬元，才設定130萬元抵押權，並非於上開200萬元借貸外，『另』借貸30萬元。
３、關於被告已清償之部分：
(1)①86年1月16日清償50萬元、②86年2月4日清償3萬元、③86年3月26日清償10萬元、④86年5月16日清償3萬元、⑤86年6月16日清償3萬元、⑥86年8月9日清償3萬元、⑦86年8月20日清償100萬元，以上合計共清償172萬元（詳被證一）；⑧85年10月1日清償1萬8000元、⑨85年11月1日清償1萬5000元、⑩85年12月5日清償1萬5000元、⑪85年12月18日清償1萬5000元、⑫86年1月4日清償1萬5000元、⑬86年3月3日清償5000元、⑭86年3月26日清償1萬5000元、⑮86年4月3日清償1萬5000元、⑯86年4月18日清償1萬5000元，以上合計共清償12萬8000元（詳被證三）。故至86年8月20日被告共清償本息184萬8000元(0000000＋128000＝0000000)，兩造會算確認尚欠30萬元（詳原告所提證一協議書）。
(2)被告嗣即陸續清償如下：①86年8月27日清償15萬元（詳被證四）、②86年9月6日清償1萬5000元（詳被證四）、③86年10月7日清償1萬5000元（被證六）【即原告所提證四，匯款人陳科維係被告之子（被證七），代被告匯款】、④86年11月5日清償1萬8000元（詳被證四）、⑤86年12月6日清償1萬5000元（被證六）【即原告所提證四，匯款人陳科維係被告之子（被證七），代被告匯款】、⑥87年1月06日清償1萬5000元（詳被證四）、⑦87年2月4日清償1萬5000元（被證六）、⑧87年2月20日清償1萬3000元（詳被證四）、⑨87年3月9日清償1萬5000元（被證六）、⑩87年4月8日清償1萬5000元（被證六）【即原告所提證四，匯款人陳科維係被告之子（被證七），代被告匯款】、⑪87年5月6日清償1萬5000元（詳被證四）、⑫87年6月19日清償1萬5000元（詳被證四）、⑬87年7月6日清償1萬5000元（詳被證四），以上30萬元本金於不到11個月之期間內合計共清償本息33萬1000元（被證四、六）。
(3)以上所陳均有實據，是原告指稱被告尚積欠130萬元債務云云，顯非事實，原告如有異議，基於消費借貸之要物性，原告自應舉證以實其說。
（三）按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文，最高法院39年台上字第1053號判例亦指明「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」：
１、被告之配偶於84、85年間在中國大陸經商失敗，積欠大筆債務，被告擔心遭債主追債，於86年8月20日清償積欠原告即被告姪女（被告為原告之阿姨）所剩100萬元債務之前，即商得原告同意再設定100萬元抵押權，以防萬一。
２、是原告所提證一所示協議書有關「一、原設定高雄市○○○路○○○號5FA1貳佰萬元正剩下壹佰萬元正。」、「二、…。原設定新台幣貳佰萬元正更改為壹佰參拾萬元正。」之記載，於文字上均明確指述「原設定」，是該等數額僅在議定設定抵押權之數額，並非在確定實際債權債務之數額，此觀協議書上有關實際債權債務數額之記載，係於第二條前段明載「吳玉美尚欠陳怡玲新台幣參拾萬元。」自明，茍如原告所稱86年8月20日簽訂該協議書時被告尚欠130萬元，豈有整份協議書唯一敘述雙方實際債權債務數額之文字卻載明為「吳玉美尚欠陳怡玲新台幣參拾萬元」，而非「吳玉美尚欠陳怡玲新台幣壹佰參拾萬元」？
３、原告所提證一所示協議書結尾雖記載「繳息日期86年9月2日起壹萬伍仟」，然觀之上開被告清償明細所示，被告至87年7月6日僅10個月左右共清償33萬1000元，茍借貸本金係30萬元，豈非抵押擔保借款之每月利率高達132.5%？縱以原告所稱借貸本金為130萬元為據，觀之上開被告清償明細所示，原借貸200萬元之期間約1年6個月，全部利息才19萬8000元，豈有本金僅剩130萬元，期間僅10個月左右，利息反而高達33萬1000元之理？足見協議書結尾雖記載「繳息日期86年9月2日起壹萬伍仟」之本意應係「還款日期86年9月2日起每月壹萬伍仟」，而有所誤植。
（四）原告所提證二所示之本票雖記載面額為130萬元，然基於借貸之要物性，證二所示之本票並不足以證明被告有積欠原告130萬元之事實；又被告出具該本票之目的，僅在配合抵押權130萬元之設定而已，此觀被告於該本票票面特別加載「此票據僅提供設定金額高雄市○○○路○○○號5F」自明。
（五）原告之請求逾請求權時效部分，被告主張時效抗辯。
（六）證據：提出存款憑條副根、支票、匯款通知單、跨行匯款回單、清償證明、病歷、診斷證明書、存摺、戶口名簿等影本為證據。
貳、本院依職權向臺灣高雄地方法院調取該院99年度訴字第175號民事卷宗；及依聲請向華南商業銀行東高雄分行調取交易資料。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張被告前於85年間先後向原告借款200萬元，被告於86年8月20日被告清償100萬元後，尚欠原告100萬元，另加借款債務30萬元，總計尚欠原告130萬元，約定自86年9月2日起按月匯付130萬元借款利息15,000元至原告帳戶，雙方於86年8月20日達成協議並簽定協議書，被告前曾向臺灣高雄地方法院提起確認抵押權不存在之訴，但經法院判決駁回被告之訴在案等語，並提出協議書、本票及臺灣高雄地方法院99年4月20日99年度訴字第175號民事判決影本為證據；被告固不否認上開協議書及本票之真正，且不爭執其前曾向臺灣高雄地方法院對本件原告提起確認抵押權不存在之訴，且受敗訴判決確定等事實，惟否認其仍欠原告上開借款，並抗辯稱其簽署上開協議書乃係虛假，且已清償等語。經查，本件被告前於98年8月4日曾於臺灣高雄地方法院對本件原告提起確認抵押權不存在之訴，經臺灣高雄地方法院於99年4月20日判決駁回本件被告之訴，本件被告雖對該第一審判決提起上訴，惟並未遵期繳納第二審裁判費，而經臺灣高雄地方法院於99年6月1日裁定駁回其上訴而判決確定在案，此有臺灣高雄地方法院99年度訴字第175號民事判決影本在卷可參（見本院卷第8至10頁），並經本院調取該案卷宗核閱屬實，則原告此部分主張自堪信為真實。依據該確定判決判決理由記載為：「一、原告主張：原告曾於民國85年間先後向被告借款各新台幣（下同）100萬元，乃提供所有如附表所示不動產（下稱附表不動產）分別於同年7月30日、10月14日辦理設定金額各100萬元之抵押權為擔保，後原告已全部清償，本應塗銷抵押權登記。惟因原告配偶在中國大陸經商失敗，積欠大筆債務，深怕日後遭配偶之債權人追討，遂與被告協商再於86年10月9日設定債權金額130萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然兩造實無債權債務關係存在。
爰依民法第767條中段規定，聲明：(一)確認系爭抵押權擔保之130萬元債權不存在；(二)被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。二、被告則以：原告僅清償100萬元，剩餘100萬借款債務，加計其他債務30萬元，尚積欠被告共130萬元債務，兩造乃簽協議書約定將原各設金額100萬元之抵押權登記塗銷，同日即86年10月9日再辦理設定登記債權金額130萬元之系爭抵押權予被告供擔保，原告並因此簽發130萬元本票1紙交被告收執，且自86年9月2日起按月匯付130萬元借款利息15,000元至被告帳戶，未料87年7月停止付息，可見系爭抵押權擔保之130萬元債權確實存在等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴。三、不爭執事項：(一)原告於85年間向被告各借款100萬元，乃提供所有附表不動產分別於同年7月30日、10月14日辦理設定債權金額各為100萬元抵押權（卷41-44頁他項權利證明書）予被告供擔保，後於86年8月20日與被告簽訂一紙協議書（卷31頁，下稱系爭協議書），兩造嗣又於86年10月6日提出抵押權塗銷及設定登記申請書併所需規定文件，先辦理上揭金額各100萬元抵押權塗銷登記，同日再辦理債權金額130萬元系爭抵押權設定登記予被告，有抵押權塗銷與設定登記申請書等所需文件（卷33-44與45-53頁）及附表不動產最新登記謄本（卷7-10頁）可憑。(二)被告因簽訂系爭協議書，乃簽發90年8月20日、面額130萬元、到期日92年8月20日之本票1紙（卷32頁，下稱該本票）予被告收執。(三)原告自86年9月起，按月匯款15,000元利息至被告帳戶，迄87年7月止（卷54-59頁銀行存摺）。四、爭執判斷：(一)系爭抵押權所擔保之130萬元債權是否存在？1.查原告不爭執與被告簽訂86年8月20日系爭協議書為真正，細觀其全文：「本人陳怡玲（即被告）於民國86年8月20日茲收到吳玉美（即原告）…匯入新台幣壹佰萬元現金無誤。
一原設定高雄市○○○路○○○號5F之1（即原告所有附表不動產）貳佰萬元正。剩下壹佰萬元正。2.吳玉美尚欠陳怡玲新台幣叁拾萬元正。原設定新台幣貳佰萬元正更改為壹佰叁拾萬元正。備註（原設定貳佰萬元正自動失效）各持乙份。約定86年九月二十六日至地政辦設定及塗銷金額。繳息日期86年9月2日起壹萬伍仟。」之記載，並對照85年間原告確向被告各借款100萬元共200萬元，乃提供所有附表不動產分別於85年7月30日、10月14日辦理設定債權金額各為100萬元（共200萬元）抵押權予被告，接著原告於86年8月20日與被告簽訂系爭協議書後，被告隨又於86年10月6日提出抵押權塗銷及設定登記申請書併所需規定文件（含卷52頁原告印鑑證明），由被告於86年10月9日辦理上揭金額各100萬元抵押權塗銷登記，同日原告再委由被告（卷45頁土地登記申請書）辦理債權金額130萬元之系爭抵押權設定登記予被告之情，概為原告認為實情等節互參，確若合符節，無不一致。是本院認被告所謂原告僅清償100萬元借款，剩餘100萬借款債務，加上尚欠被告30萬元共130萬元債務，因此兩造乃簽有內文記載如上實情之系爭協議書，進而委由被告於同日即86年10月9日辦理塗銷債權金額各100萬元抵押權登記及設定債權金額130萬元之系爭抵押權設定登記予被告，原告並因此簽發面額為130萬元該本票交被告收執，且自86年9月2日起按月匯付利息15,000元至被告帳戶，迄87年7月停止付息，原告概不爭執，因而辯稱系爭抵押權擔保之130萬元債權確實存在等語，已足深信為真。承此，雖該本票簽發日期為90年8月20日，與系爭協議書86年8月20日簽訂日相去4年之距，但因原告亦是認該本票係為系爭協議書而簽（卷85頁筆錄），且面額與系爭抵押權所擔保之債權額相同，而簽發日期8月20日亦與系爭協議書簽訂月、日一致，從而本院亦相信被告所謂其現執原告90年8月20日簽發之該本票，乃係與原告於86年8月20日簽訂系爭協議書同日所簽同面額之本票互換票而來的釋疑，尚屬合理，應非虛假。況原告簽發之該本票上還記載：「此票僅提供設定金額高雄市○○○路○○○號5F（即原告所有附表不動產）」等語，益證原告簽發該本票係作為被告所有附表不動產上系爭抵押權所擔保130萬元債權之憑據，至為灼然。2.既然被告對原告因先有各100萬元抵押債權，而後與原告簽訂系爭協議書時記載尚欠被告130萬元，隨後乃同日辦理塗銷各100萬元抵押權塗銷登記及重新辦理設定債權金額130萬元抵押權設定，並由原告簽發面額130萬元本票交被告收執為憑，且從系爭協議書簽訂日後之86年9月起，猶按月匯款15,000元利息至被告帳戶，迄87年7月止，事證俱在，一如前述。則原告主張因其配偶在中國大陸積欠大筆債務，深怕日後遭債權人追討，遂與被告協商再為債權金額130萬元之系爭抵押權設定，惟實無債權債務關係存在等語，自應負反證之責。原告雖舉多張付款予被告之匯款憑條（卷70-76頁），謂加總金額已還清170萬元債務，是實際只欠被告30萬元而已，惟此數張付款憑條日期均於兩造簽訂86年8月20日系爭協議書之前，根本不足據以認系爭協議書所載協議內文，謂原告尚欠被告130萬元債務，有何不實，堪以認定。(二)系爭抵押權所擔保之130萬元債權既存在，則原告請求被告應塗銷登記，自屬無據。五、綜上所述，被告既已證明系爭抵押權所擔保之130萬元債權存在，從而原告訴請確認債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許。」等語。則依上開確定之臺灣高雄地方法院99年度訴字第175號民事判決記載，該案之原告即本件被告起訴請求判決之聲明共有2項，即①確認本件原告就本件被告所有之不動產即坐落高雄市○鎮區○○段一小段第2069地號土地權利範圍10000分之57及其上建號同段第4495建號建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○號5樓之1房屋所設定共同擔保債權金額130萬元之抵押債權不存在、及②請求本件原告將該抵押權設定登記塗銷等，此有該民事判決可稽，並經本院調取該案卷宗核閱本件被告於該案中之起訴狀屬實，則該案件之訴訟標的法律關係即有確認前開抵押權所擔保之債權不存在之確認之訴，及請求本件原告將該抵押權塗銷之給付之訴等二項之事實，即堪予認定。
二、按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，民事訴訟法第400條第1項定有明文；又按「已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第二百五十三條所明定。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為債極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列。」，此有最高法院40年台上字第1530號判例可資參考；又按「關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張。」，亦有最高法院50年台上字第232號判例可資參照；且按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第四百條第一項規定趣旨觀之尤明。」，有最高法院96年台上字第1850號判決要旨可參。是以，倘當事人於前案訴訟中提起消極確認之訴，請求確認債權不存在，惟受敗訴判決確定者，法院即不得為反於確定判決意旨之裁判。經查，本件被告於前開臺灣高雄地方法院99年度訴字第175號民事事件中，提起消極確認之訴，聲明請求判決確認本件原告就前揭抵押權所擔保之債權不存在之消極確認之訴，經前揭確定判決駁回本件被告提起之消極確認之訴確定，則就此前開抵押權所擔保之債權130萬元之訴訟標的法律關係即有既判力存在，當事人間即不得為違反該確定判決結果之主張。是以，原告主張兩造間有前述抵押權所擔保之130萬元債權存在一節，即屬可採，被告抗辯該押權所擔保之130萬元債權不存在等語，即非可採。
三、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，民法第478條定有明文。經查，依由原告提出為兩造俱不爭執其真正之協議書影本記載：「本人陳怡玲於民國86年8月20日茲收到吳玉美從台北市華銀匯入新台幣壹佰萬元正現金無誤。一、原設定高雄市○○○路○○○號5FA1貳佰萬元正。剩下壹佰萬元正。二、吳玉美尚欠陳怡玲新台幣參壹拾萬元正。原設定新台幣貳佰萬元正更改為壹佰叁拾萬元正。備註（原設定貳佰萬元正自動失效）各持乙份。約定86年九月26日至地政辦設定及塗銷金額。繳息日期86年9月2日起壹萬伍仟。」，此有該協議書影本在卷可參（見本院卷第6頁），於該協議書上雖無約定清償日期之記載，惟依原告提出之亦為兩造俱不爭執其真正之本票影本觀之，該由被告於90年8月20日所簽發之票載面額等同於上述協議書所載債權額130萬元之本票到期日為92年8月20日，雖然該本票非雙方簽署協議書當時所簽發，而係經過換票而來，但仍可見雙方乃合意由被告於上開本票票載到期日92年8月20日清償該130萬元債務，則該本票到期日自可認為系爭債務之清償日，然被告迄今仍未清償該筆債務一節，為兩造所不爭執，則原告主張被告應清償該已經到期之債務一節，即屬可採。
四、按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，民法第126條定有明文；又「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第144條第1項亦有明定。經查，原告請求被告應自併給付自87年7月7日起算之利息；惟被告則就其中已經罹於消滅時效部分為時效抗辯。則原告得向被告請求之利息之請求權，於其起訴前超過5年以上者，即已因超過前揭民法第126條所定之5年消滅時效，被告就該部分已為時效抗辯而拒絕給付，乃屬可採。則原告所得請求之利息自應以其提起本件訴訟之100年9月28日回算5年即95年9月28日起算之範圍內，方屬可採。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。本件被告積欠原告之債務130萬元，依前開雙方所簽署之協議書所載約定之利息為每月15,000元，按利息及債權額計算結果，其約定之利息利率即應約為年息13.85%（小數點第三位以下四捨五入），然原告請求被告應給付之利息為依年息6%計算，則應依原告起訴所請求之利率計算之。
六、綜上所述，原告主張依據消費借貸之法律關係，請求被告清償借款130萬元，及自起訴回算5年即95年9月28日起至清償日止按年息百分之六計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過上開範圍部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年4月10日
民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月10日
書記官黃雅慧