臺灣高雄地方法院99年度訴字第1853號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1853號刑事判決

裁判日期：民國100年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1853號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林品函選任辯護人張永昌律師（法扶）
陳煜昇 律師（法扶）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第34156號）及移送併案審理（100年度偵字第1503號），本院判決如下：
主文林品函共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬，販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬，販毒所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬，販毒所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林品函、 夏聖傑 （另案由檢察官偵查中）均明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例公告列管之第一級、第二級毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，以林品函持用之門號0000000000號行動電話作為販毒連絡工具，為下列行為：
㈠ 黃國維 於民國99年4月1日凌晨3時59分前之某時許，先與
夏聖傑聯絡，雙方約定交易毒品之種類及價格後，於同日凌晨3時59分、4時0分許，再由林品函以上開其持用之行動電話，與黃國維使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定在高雄市○○路○○號之「威尼斯汽車旅館」（起訴書誤載為高雄市○○區○○路○○○號之「歐閣汽車旅館」）21
6號客房內交易，隨即於同日凌晨4時許，由夏聖傑在上址房間內，當場交付第一級毒品海洛因1小包予黃國維，並收取價金新臺幣（下同）1,000元，而販賣第一級毒品海洛因予黃國維1次。
㈡ 黃建融 於99年4月1日18時前之某時，以其使用之門號0000
000000號行動電話，與夏聖傑使用之行動電話聯絡，雙方約定交易毒品之種類、數量及地點後，旋即由林品函在址設高雄市○○區○○路○○○號之「歐閣汽車旅館」客房內，交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃建融，黃建融並交付價金3,000元予林品函；惟黃建融於取得毒品後，認林品函所交付之毒品重量不足1錢，即於99年4月1日20時19分，撥打林品函持用之上開行動電話門號向其反應、抱怨，林品函隨即於同日稍後某時，將上開不足之毒品補交予黃建融，而完成上開販賣第二級毒品甲基安非他命予黃建融之行為。
嗣經警 於99年10月29日，持搜索票前往林品函位於高雄市○○區○○○路○○○號6樓之居處執行搜索，當場扣得如附表所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用除上開被告以外之人之各項供述及非供述證據資料，業據被告及辯護人於本院準備程序中同意為證據（本院訴字卷第49頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、認定事實依據之證據及理由
一、訊據被告林品函對於上開與夏聖傑共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃建融之事實坦承不諱；而被告固供承有以其使用之0000000000號行動電話與黃國維聯絡交易地點，並由夏聖傑交付價格為1,000元之毒品予黃國維，而與夏聖傑共同販賣毒品予黃國維等情，惟辯稱：該次交易之毒品種類乃第二級毒品甲基安非他命，並非海洛因 云云 。
㈠上開事實欄一、㈡所示與夏聖傑共同販賣第二級毒品甲基安
非他命予黃建融等事實，業據被告林品函於本院審理中坦認不諱（本院訴字卷第94、133頁），核與證人黃建融於警詢、偵訊中證述之情節相符（警卷第48至49頁、偵34156號卷第98至99頁），並有通訊監察譯文1紙在卷可稽（上開偵卷第86頁），復有第二級毒品甲基安非他命2包、電子磅秤2台、夾鏈袋1批等扣案可資佐證。又扣案之晶體2包，經送檢驗結果，認均係第二級毒品甲基安非他命（合計驗前淨重
0.837公克、驗後淨重0.828公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷可稽（台南地檢99年度偵字第16359號卷第13頁）；而扣案之電子磅秤2台，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均經檢出第二級毒品甲基安非他命之反應，其中外觀銀色、透明上蓋之電子磅秤1台且經檢出含第一級毒品海洛因成分（詳後述），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙在卷可稽（本院訴字卷第63、64頁），足徵被告前開自白，與事實相符，堪予採為認定事實之依據。是此部分事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予黃建融之事實，應堪認定。㈡又上開事實欄一、㈠所示，黃國維先行與夏聖傑聯絡談妥交
易之毒品種類、價格後，再由被告以其使用之0000000000號行動電話，撥打電話給黃國維約定交易地點，嗣由夏聖傑交付毒品予黃國維等情，已據被告於本院準備程序中為認罪之答辯，並供承：黃建融那次確實是伊交付甲基安非他命給黃建融，黃國維那次伊在場，但毒品海洛因是夏聖傑交給黃國維等語明確（本院訴字卷第48頁），核與證人黃國維於99年10月28日警詢、偵訊中證述：99年4月1日凌晨3時59分13秒、同日凌晨4時0分47秒通訊監察譯文音檔與譯文所載意思相符，這2通是伊與被告之通話；該次伊要跟夏聖傑買毒品，由夏聖傑女友即被告與伊約在高雄市○○路威尼斯汽車旅館（偵訊筆錄誤植為歐閣汽車旅館）216號房交易，當天是伊與夏聖傑本人交易，購買海洛因1小包1,000元；被告當時有在場，且被告知道伊是去跟夏聖傑購買毒品等情相符（警卷第29至30頁、偵34156號卷第120至121頁），並有被告自承確係其與黃國維對談之通訊監察譯文1份在卷可稽（上開偵卷第107頁、本院訴字卷第10頁）。觀之上開通訊監察譯文內容，99年4月1日凌晨3時59分13秒，係被告使用之0000000000號行動電話，主動撥打證人黃國維使用之0000000000號行動電話，由被告告知黃國維前往高雄市○○路與學源路附近之汽車旅館與其等交易，並要黃國維抵達現場後再行聯絡；隨之於同日凌晨4時0分47秒，黃國維抵達現場後，即撥打電話聯絡被告，並由被告告知黃國維前往「2樓之16」進行交易（即威尼斯汽車旅館216號房），均核與上開被告於本院準備程序中之供述、證人黃國維於上開警詢及偵訊中之證述內容相符。足證被告上開出於任意性之自白，與事實相符，自堪採信。
㈢又警方於99年10月29日前往被告高雄市○○區○○○路○○○
號6樓之居處執行搜索，當場扣得電子磅秤2台，經送檢驗結果，除均驗出含第二級毒品甲基安非他命之成分外，其中外觀為銀色、透明上蓋之電子磅秤1台，並經檢出含第一級毒品海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷可憑（本院訴字卷第63頁），業如前述；而就該等電子磅秤之來源及用途，被告於本院訊問時先陳稱：查扣之電子磅秤，是伊怕吸食安非他命過量，買來量重的云云（本院訴字卷第12頁），嗣改稱：該2台電子磅秤都是從夏聖傑住處拿過來，但是其中1台是伊怕施用過量，有拿來秤重云云（本院訴字卷第130頁），前後供述不一，顯已難採信。況被告自身並無施用毒品海洛因，已據其供承在卷（本院卷第130頁），且其於99年10月29日為警查獲當日所採尿液經送檢驗結果，僅驗出甲基安非他命陽性反應，並未檢出可待因、嗎啡等鴉片類成分，有尿液報告及年籍對照表各1份在卷可稽（本院訴字卷第58、60頁）；參以夏聖傑前於99年
8月12日、同年9月23日為警查獲採尿送驗結果，呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應，經本院以99年度毒聲字第58
2號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第30876號、99年度毒偵字第6837號為不起訴處分確定等情，有上開裁定書及不起訴處分書在卷可稽，足證被告與夏聖傑均未施用第一級毒品海洛因甚明，堪認該等電子磅秤上所檢出之海洛因成分，顯與上開被告或夏聖傑施用毒品之犯行無關，該等電子磅秤確係供被告及夏聖傑共同販賣第一級毒品分裝毒品所使用之工具，至為明灼。是其前開辯稱：電子磅秤是用來秤自己施用的毒品，怕過量云云，要屬無據，自無可採。
㈣再者，證人黃國維固於本院審理中證稱：伊現在無法確定當
日夏聖傑係交付何種毒品給伊，也可能是安非他命，當時偵訊中伊有施用毒品，意識不清楚，才會說是海洛因云云，惟證人黃國維於上開偵訊時，就其各次曾向夏聖傑與被告接洽聯絡毒品交易，所購買毒品之種類、數量、價格、交易地點等細節，均已供述綦詳，且與其警詢中之陳述亦屬相符，難認其於偵訊陳述時有何意識不清之情形；況證人黃國維亦於本院審理中證稱：伊於警、偵訊時表示購買之毒品種類是第一級毒品海洛因，那就應該是；但因時間已久，伊現在記不清楚等語（本院訴字卷第117頁），衡以偵訊時距離案發時間較近，且無被告等在場之人情壓力，證人之記憶自較為清晰，其證述因未受外力干擾當較為真實可信，堪認其上開警詢、偵訊中所證述關於此次交易標的為第一級毒品海洛因乙節屬實，堪予採信，是難以其上開證詞遽為被告有利之認定。又被告聲請傳喚證人即共同被告夏聖傑到庭，欲佐其說，惟證人夏聖傑迭經本院傳喚、拘提，俱未到庭，故無從為交易標的之參憑，併此敘明。
㈤綜上，被告前揭於本院準備程序之自白，既具任意性及信憑
性，即堪採信，其嗣於審判中翻異前詞，改口辯稱：伊與黃國維交易標的係第二級毒品甲基安非他命，並非第一級毒品海洛因，之前認罪係因伊未看清楚起訴書云云，洵屬無稽，要無可採。事證明確，被告前揭販賣第一級毒品之犯行，亦堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均屬違禁物。核被告上開事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實一、㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與夏聖傑2人間就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，持有之低度行為均應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，復觸犯不同罪名，應予分論併罰。至檢察官雖未就移送併案部分提起公訴，惟該部分與前開論罪科刑部分，核屬同一事實之實質上一罪關係，為法律上之同一案件，自為起訴效力所及，復經檢察官移送併案審理，本院自應併予審判，附此敘明。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認縱予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本件被告販賣海洛因之次數僅1次，所得僅為1,000元，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，其犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑；至被告上開販賣第二級毒品之犯行，並無情輕法重、客觀上顯可憫恕之情形，尚不得依刑法第59條之規定予以酌減，附此敘明。審酌被告明知第一級毒品、第二級毒品均對人體危害甚大，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成嚴重威脅，本不宜寬貸，念其犯後已坦承販賣第二級毒品之犯行，雖否認販賣第一級毒品犯行，然其尚無其他犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，斟酌其販賣毒品之次數、金額非鉅，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告所犯上開2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至公訴人就被告販賣第一級毒品海洛因之犯行具體求處無期徒刑，尚嫌過重，本院認以前開量處之刑為適當，亦予說明。
三、扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗後淨重0.828公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而查扣如附表編號2所示電子磅秤1台（銀色、透明上蓋），經檢出含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分；附表編號3所示電子磅秤1台（黑色、小型），經檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，與其上沾黏之毒品海洛因、甲基安非他命係屬無法析離，故應整體視同為第一級、第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又被告本件販賣第一級、第二級毒品之所得，分別為1,000元、3,000元，既係其犯本罪所得財物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至其餘查扣之夾鏈袋1批、雜記簿、電話本6份、行動電話2支、吸毒工具1組等物，雖為被告所有之物，惟均查無證據證明與被告上開販賣第一級、第二級毒品之犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。末按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，則不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查扣案之嗎啡2顆，被告否認為其所有及持有，供稱係其父親治療口腔癌所用之物，經警至其上址住處搜索時一併查獲等語，而本件被告所販賣之毒品種類，係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業經認定如前，是此部分尚無證據證明與被告上開犯行有何關聯，亦不予宣告沒收。至被告有無另涉犯持有第一級毒品嗎啡罪嫌，既未經檢察官起訴，與前開論罪部分復無裁判上一罪關係，本院無從併予審究，應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國100年2月25日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月25日
書記官黃旭淑附表┌─┬───────────┬───┬──────────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│沒收與否及法條依據││號││││├─┼───────────┼───┼──────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│貳包│係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制│││（合計驗後淨重零點捌貳││條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。│││捌公克）│││├─┼───────────┼───┼──────────────────┤│2│電子磅秤（銀色、透明上│壹台│驗出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基│││蓋）││安非他命成分，應依毒品危害防制條例第│││││18條第1項前段宣告沒收銷燬。│├─┼───────────┼───┼──────────────────┤│3│電子磅秤（黑色、小型）│壹台│驗出第二級毒品甲基安非他命成分，應依│││││毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告│││││沒收銷燬。│├─┼───────────┼───┼──────────────────┤│4│夾鏈袋│1批│與本案無關，均不予沒收。│├─┼───────────┼───┼──────────────────┤│5│雜記本、電話簿│6份│與本案無關，均不予沒收。│├─┼───────────┼───┼──────────────────┤│6│NOKIA行動電話（000000│2支│與本案無關，均不予沒收。│││1846、0000000000號）│││├─┼───────────┼───┼──────────────────┤│7│吸食毒品器具│1組│與本案無關，不予沒收。│├─┼───────────┼───┼──────────────────┤│8│嗎啡│2顆│與本案無關，不予沒收。│└─┴───────────┴───┴──────────────────┘【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。