裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2047號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2047號上訴人即被告熊 曉泉 上訴人即被告 吳雲瑞 前列二人共同選任辯護人 吳光陸 律師
許美麗 律師 王彩又 律師上訴人即被告 胡廷秉 選任辯護人 陳美螢 律師
楊明勳 律師 陳鴻謀 律師上訴人即被告 王俊明 上訴人即被告 范欣典 前列二人共同選任辯護人 蔡瑞煙 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣 苗栗 地方法院99年度訴字第376號中華民國99年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第3596號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
熊曉泉 、吳雲瑞、胡廷秉、王俊明、范欣典均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告熊曉泉、吳雲瑞分別係行政院農業委員會林務局（下稱林務局）新竹林區管理處（下稱新竹 林管處 ）治山課課長、技正，負責辦理該處治山搶修、復育工程招標、監工及驗收等業務，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人：被告胡廷秉、王俊明、范欣典分別為世合工程技術顧問有限公司（下稱世合公司）之負責人、工地現場監工、工程師，並受新竹林管處委託承辦97年度新竹林管處轄區國有林地治山防災工程委託設計及監造技術服務事務，均為從事業務之人員。民國97年4月間，新竹林管處奉林務局函示依政府採購法規定辦理「大湖區第11林班崩塌地復育工程」（下稱系爭工程）公開招標，由錦鼎營造有限公司（下稱錦鼎公司）以新台幣（下同）1245萬元得標，依系爭工程合約書規定「掛網植生」項目內，應施作「錨筋」（下稱錨釘）計27771枝、金額計169萬143元，即每平方公尺植入1枝直徑為16mm、長度115cm光面圓圈（或竹節）鋼筋（即B錨釘），錨釘頂端彎折l5cm，釘入坡面土層l00cm深度內，施作若遇岩坡須先以電鑽鑽孔再插入並灌水泥砂漿固定，費用已包含於掛網噴植之工程款內，各「錨釘」均需以工程司（即監工），指定色系油漆或噴漆標示，俾利監造人員檢視數量，以達到強化水土保持之目的，方符合設計規格，詎被告 胡秉廷 、王俊明、范欣典等人明知受新竹林管處委託負責設計、監造之責，於97年5月20日開工起至同年9月30日完工止之系爭工程施工期間，憑肉眼目視即應知施作承包商錦鼎公司工區現場經理 李啟瑞 所施作之上述「掛網植生」約三分之二高度以上之區域，即該工區編號H、N、O、P、Q、R、S等區域部分，其「B錨釘」均未油漆或噴漆標示，且未植入符合合約要求之每平方公尺植入1枝「B錨釘」之數量（經事後會勘查證「錨釘」短作數量共計9740枝），竟於業務上所作成之施工檢驗紀錄表、監工日報表、估驗紀錄及97年9月30日竣工圖、竣工報告等業務文書上，偽造系爭工程「掛網植生」項目所施做之「錨釘」符合合約數量、規格等不實事項，再轉送新竹林管處辦理驗收，而行使各該偽造之業務上文書。被告熊曉泉、吳雲瑞對於上開所主管、監督之系爭工程事務，於系爭工程施工期間，熊曉泉曾2次赴現場督導、查核（即97年7月24日、9月2日共2次），吳雲瑞則前後共12次赴現場督導、查核（即97年5月16日、6月6日、6月19日、6月23日、7月2日、7月11日、7月24日、8月8日、8月12日、8月19日、9月2日、9月24日共12次），及再於該工程完工後之97年11月3日，共同赴現場辦理驗收，其等均明知應依政府採購法第72條第1項「…驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作」之規定，並應將不符情形詳實填載於驗收紀錄等相關文書上，俾作為辦理減價收受或改善之依據，及應據實現場查核並登載與廠商實際上施做相符之數據於相關驗收紀錄上，惟其等於上開時間至現場督導、查核時，並未確實前往上述工區編號H、N、O、P、Q、R、S等區域督導、查核，渠等明知錦鼎公司施作之上述工區編號H、N、O、P、Q、R、S等區域，其「B錨釘」均未依工程圖說以油漆標示，且未依合約規定施做每平方公尺植入1枝「B錨釘」之面積數量，承包商顯有未依約完成施作合格之「錨釘」數量之情事，其等竟於97年11月3日驗收紀錄、工程結算明細表等職務上所掌之公文書上，隱匿上開未施作「B錨釘」之事實，虛偽填載不實之「掛網植生」項目「B錨釘」完工數量27771平方公尺、金額829萬477元、「掛網植生」抽驗尺寸27771平方公尺合格，及偽填丈量詳細檢查核對與竣工圖相符等內容後，經核章同意驗收撥付全部工程款，及報請林務局函示同意備查，而行使各該偽造之公文書，並使錦鼎公司因而獲得短做合格之「B錨釘」數量共計9740枝，致使錦鼎公司因而圖得59萬2776元工程款之不法利益。因認被告熊曉泉、吳雲瑞共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪及刑法第216條、第213條之行使偽造公文書罪嫌；被告胡秉廷、王俊明、范欣典共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。本判決既依下述理由而為被告無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，並有最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告熊曉泉、吳雲瑞共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪及刑法第216條、第213條之行使偽造公文書罪；被告胡秉廷、王俊明、范欣典共同涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，無非以㈠98年4月7日、10日經法務部調查局南投調查站人員會同新竹林管處、世合公司人員至系爭工地現場會勘，並由世合公司出具「大湖141林班崩塌地復育工程」圖示核算不合格區域，足以證明系爭工程全部未施作「B錨釘」之區域係靠近山頂坡頭部分，短少之錨釘數量為9740枝；㈡證人李啟瑞證稱系爭工程之「錨釘」係由底下往上按順序釘上去，因林務局不追加預算，所以上面都沒有釘到「錨釘」；驗收時，上面只有量面積而已，並沒有抽驗；㈢被告王俊明供稱：被告熊曉泉、吳雲瑞到現場只是察看工區下半部約一半，驗收時均按世合公司提供照片及書面資料查驗；㈣被告范欣典供認世合公司之監工日報表上數據是由王俊明提供，大多是由王俊明去現場；被告胡廷秉供稱工程驗收時沒有將系爭工程工地全部走完；㈤而系爭工程之結算驗收證明書、驗收紀錄、結算明細表、完工驗收付款憑證及世合公司之施工檢驗紀錄表、監工日報表、竣工報告、工程結算明細表、竣工圖等均記載系爭工程並無「錨釘」數量不符等情為據。訊據被告熊曉泉、 吳雲瑞固 坦承分別為林務局新竹林管處治山課課長、技正，系爭工程由其等負責辦理招標、監工及驗收等業務；而被告胡廷秉、王俊明、范欣典則坦承分別為世合公司之負責人、工地現場監工人員、工程師，並受新竹林管處委託承辦系爭工程之設計及監造技術服務等情，惟均堅決否認有公訴人所指之犯行。被告熊曉泉、吳雲瑞辯稱系爭工程驗收時，其等係依據承包商（錦鼎公司）及監造單位（世合公司）之資料為依據，因現場「錨釘」已經覆蓋，以目視方式驗收，依契約約定「二級品管」應由監造單位處理，如有不實應由世合公司負責，所有驗收文書均依世合公司提供之資料記載，其等並未明知「錨釘」短少之事實，即無公文書填載不實及圖利錦鼎公司之情；被告胡秉廷、王俊明、范欣典均否認系爭工程有「錨釘」短少情事，辯稱世合公司出具之圖示是依照調查局指示去做，只稱錨釘不合格或分佈比較疏鬆而已，目的要使承包商改正，現場錨釘施作時，因受限於地形、範圍，係採抽驗方式，抽驗結果並無短少不實情形。被告范欣典大多在辦公室處理文書工作，被告胡廷秉為世合公司之負責人，公司所有監造工程之文件不可能均由被告胡廷秉製作，本案文件係授權相關人員蓋用公司大小章及技師簽證圓戳章等語。
五、經查：㈠系爭「大湖區第11林班崩塌地復育工程」，經本院向林務局新竹林管處調取該工程採購契約書查明：
①系爭工程於97年5月6日由錦鼎公司以1245萬元得標，其中
「掛網植生」項目內複價829萬477元（單項包括整坡、錨筋、一般技工、普通工、稻草蓆、菱形鐵絲網、植生基材、噴植機具租金及油料、養護，零星工料及損害等費用，合計每平方公尺298.53元，全部面積27771平方公尺。即27771×298.53＝0000000.63元）。錨筋每支以60.86元計價。
②依所附「掛網植生」標準圖及圖示說明，其施工方式包括
整坡、鋪上菱形鐵絲網（延伸坡頭2公尺，並回包2公尺，每張網之坡頭端以A錨筋固定，其餘部分每平方公尺以1支B錨筋固定，B錨筋直徑16MM、長度115公分，上端15公分彎折成90度角，下端100公分插入土坡，錨筋若遇岩坡不易植入時，須先以電鑽鑽孔後再插入並灌注水泥砂漿固定、施作於坡面上之錨釘鋼筋需以油漆或噴漆標示工程司指定色系）、噴植（植生基材：黏著劑、木質纖維、有機肥料、化學肥料、百慕達草、百喜草等植物種子混合）每平方公尺厚度不得少於5公分、最後覆以稻草蓆。由此可見，在「掛網植生」項目，系爭B錨筋係做為「地錨」之用，用來固定菱形鐵絲網，以防止土質流失，確保噴植效果，錨筋上油漆或噴漆，並不另計價，目的在使現場工程司查驗方便。
③依契約第15條關於「驗收」之約定，系爭工程經錦鼎公司
於預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位（世合公司）及機關（新竹林管處），該通知須檢附工程竣工圖表。機關（新竹林管處）應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位（世合公司）及廠商（錦鼎公司），依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。工程竣工後，有初驗程序者，機關（新竹林管處）應於收受監造單位（世合公司）送審之全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。
初驗合格後，機關（新竹林管處）應於20日內辦理驗收並作成驗收紀錄。而工程價款於驗收後10日內撥付（見契約第5條㈠、3），廠商繳交之履約保證金、差額保證金均於驗收合格後且無待解決事項後30日內發還（見契約第14條㈠）。惟關於系爭工程中之「掛網植生」項目，尚有所謂「養護保證金」（即掛網植生總價之40%，於工程驗收後由廠商繳交）須於養護期滿檢驗合格且無待解決事項後30日內發還。而按新竹林區管理處施工規範第29章「噴植」（亦為本件採購契約之一部）規定，「養護保證金」之發還，係以「養護六個月滿辦理檢驗，覆蓋率達80%為合格」，覆蓋率之調查採「隨機樣區取樣法」，樣區大小以1平方公尺為原則，施工面積小於1000平方公尺者，樣區數量最少3個，面積大於1000平方公尺者，每增加1000平方公尺，增加1個樣區。因此，關於系爭工程之「掛網植生」項目，依前開契約約定，至少包括3次查核（即全部工程之初驗、驗收及噴植覆蓋率之檢驗）。
㈡另本院向林務局新竹林管處調取該工程案全卷及「植生復育」檢驗文件（本院卷㈠第220至234頁）查明：
①系爭工程監造單位（世合公司）於97年10月3日以（97）
世技字第1003-03號函檢送竣工報告予新竹林管處，請新竹林管處辦理驗收事宜，由被告熊曉泉於同年月7日批示（代處長決行）准派 薛技士 維欣 辦理初驗。
②97年10月13日 薛維欣 到現場主驗（記錄為被告吳雲瑞），
製作初驗紀錄記載驗收結果「抽驗項目與監造單位提送之竣工圖及結算明細表等資料相符，准予初驗合格；『另隱蔽部分由承包商及監造單位負責』」等語，現場初驗情形有照片10張可憑，其中6張核與被告熊曉泉、吳雲瑞101年4月12日辯護狀所附「薛維欣主驗之初驗現場照片」相同（本院卷㈡第35至37頁）。
③薛維欣初驗合格後，由承辦人即被告吳雲瑞於97年10月16
日簽請新竹林管處處長派員驗收，經處長 郭武盛 於同年月22日批示「如擬請熊課長驗收」等語，97年11月3日即由被告熊曉泉辦理驗收（記錄為被告吳雲瑞），製作驗收紀錄記載驗收結果「抽驗項目與監造單位提送之竣工圖及結算明細表等資料相符，准予驗收合格；『另隱蔽部分由承包商及監造單位負責』」等語。
④驗收合格後，錦鼎公司領取工程價款，取回履約保證金、
差額保證金，並於97年11月11日將331萬6191元（即掛網植生總價829萬477元之40%）定期存單設定質權予新竹林管處做為「掛網植生」項目之養護保證金。
⑤98年5月27日錦鼎公司發函新竹林管處陳報植生養護期滿
，欲取回養護保證金，由被告吳雲瑞於97年6月2日簽請處長派員驗收，經處長 賴聰明 於同年月5日批示「請熊課長曉泉前往查驗，政風室派員會辦」等語，而由被告熊曉泉為主驗、被告吳雲瑞記錄，會同新竹林管處政風室人員及錦鼎公司、世合公司人員於98年6月12日、23日、7月20日辦理查驗，以隨機抽驗31處之方式，認定植生覆蓋率平均為83.84%合於前述80%以上之約定，「錨釘」部分亦符合契約約定，而於98年7月21日簽准發還錦鼎公司養護保證金（此次檢驗過程，經本院送請行政院公共工程委員會鑑定，認符合植生復育功能之要求，有該會101年3月28日工程鑑字第10100110360號函附於本院卷㈡第6頁可憑）。是由上情以觀，尚無證據可認3次查驗過程中「B錨釘」有短少之情。
㈢公訴意旨雖以法務部調查局南投縣調查站人員於98年4月7日
、10日會同新竹林管處、世合公司人員至現場會勘，並由世合公司出具「大湖141林班崩塌地復育工程」圖示（偵查卷㈠第212頁）核算不合格區域，足以證明系爭工程全部未施作「B錨釘」之區域係靠近山頂坡頭部分（編號H、N、O、P、Q、R、S）短少之錨釘數量為9740枝，用以證明前開97年11月3日驗收合格紀錄為不實。然查：
①依本院卷㈠第225頁所附新竹林管處98年7月24日函稿可知
，新竹林管處將上開植生覆蓋率及錨釘查驗紀錄亦一併檢送南投縣調查站，載明「依貴站98年3月24日投廉仁字第09864006010號函辦理。而南投縣調查站人員（ 林肖奇 、 李天堯 、 簡宇蔚 ）係於98年4月7日會同新竹林管處人員（薛維欣、被告熊曉泉、吳雲瑞）、世合公司人員（被告胡廷秉、王俊明）至現場會勘（98年4月10日會勘因其內容與本案「B錨釘」無關，故以下均不論）。參照發函及會勘時間，可知南投縣調查站係先對新竹林管處發函請其說明，再為現場會勘。
②按刑事訴訟法第十二章證據章第四節「勘驗」一節，其中
第212條規定「『法院』或『檢察官』因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」，並無由司法警察官或司法警察實施勘驗之餘地；又勘驗，得履勘犯罪場所或其他與案情有關之處所；行勘驗時，得命證人、鑑定人到場；檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場，亦為刑事訴訟法第213條第1款、第214條第1項、第2項所明定。換言之，刑事訴訟法得做為證據資料之勘驗，偵查中應由檢察官實施，或依刑事訴訟法第219條準用同法第153條之規定，囑託他地之檢察官行之，殆無逕由調查局人員實施勘驗之可能。是以，上開南投縣調查站人員會同本案被告熊曉泉、吳雲瑞、胡廷秉、王俊明所為之「會勘」，被告等人俱主張無證據能力，至堪採取。從而，世合公司依該次會勘結論，自行再於98年4月23日至現場測量、查核後所出具之圖示、照片（偵查卷㈠第212至224頁），既非刑事訴訟法上之勘驗、鑑定，亦難謂有何證據能力可言。
③況且，上開98年4月23日圖示所稱編號H、N、O、P、Q、R
、S為不合格區域，面積合計9740.56平方公尺，係以括號表示錨釘「不足」，並未指明欠缺錨釘之實際數量，所謂不合格部分，參閱其所附照片（偵查卷㈠第217頁、219頁背面、221頁背面、222頁正背面）或以錨釘不足或未彎成
90度、未打入坡面等方式表示，並非全然欠缺錨釘。且所示「不合格」地點均為坡度甚陡，工人一時無法攀爬所至之區域，可見圖示所謂之「錨釘不足」，亦僅屬目測所得，因此，能否以此圖說遽認世合公司方面之被告胡廷秉、王俊明、 范新典 等「自白」缺少錨釘9740枝之事實，亦有疑問（且按被告等人遲至98年6月3日始以犯罪嫌疑人身分，由南投縣調查站約談，製作調查筆錄，上開圖示則為98年4月23日製作）。且該圖示上所示編號H、N、O、P、
Q、R、S等，經本院對照系爭工程案卷內之施工檢驗紀錄表及工區分區圖說，2者無論編號、位置均不相同，由此可見，本案尚難以此不具證據能力之圖示回溯推論系爭工程於97年11月3日驗收合格之時，確有「缺少」B錨釘9740枝之事實。
㈣再者，系爭工程承包商錦鼎公司之專案經理李啟瑞雖於偵查
時以證人身分證稱：「…（檢察官問：錨釘的數量總共多少？）依工程合約，錨釘數量為27771支；（問：釘錨釘時的施作方式？）我們會從上面掛網下來之後，錨釘是由底下往上按順序釘上去…（問：驗收的錨釘數量正確嗎？）我的錨釘數量原來是夠的，但因為後來林務局吳雲瑞技正又要求我也要做底下礦場的部分，而我錨釘是由底下往上釘，林務局又不追加工程經費，所以上面都沒釘到錨釘…我在接近礦場的部分共釘了4000多支的錨釘…礦場附近是屬於工程範圍，但錨釘是由下往上釘，所以釘到約3分之2的部分，錨釘數量已超過合約的數量，所以我將錨釘的間隔拉長，或是直接沒有釘…（問：監工及驗收時，公務員及世合公司的監工，知否你上面都沒有釘錨釘？）因為上面有堆肥且有長草，所以錨釘都被包住…驗收時沒有抽驗」等語（偵查卷㈢第153、154頁）；然其於原審交互詰問時則證稱：「…（錨釘施作方式）山頂部分是從上面往下打的…（辯護人問：你剛剛在回覆檢察官問題由下往上打是侷限在靠近礦場區域的部分？）對，靠近礦場部分，比較平坦的部分…（辯護人問：所以你在檢察官那邊說的話，主要的意思是什麼，是指說你在山區上層三分之一是沒有施作錨釘的嗎？）是有施作，那時後是從上面開始掛網之後就開始施作錨釘…」等語（原審卷㈡第90頁）。參以前開「掛網植生」施工方式說明，承包商錦鼎公司整坡後，要先將菱形鐵絲網覆蓋土坡，在坡頭上菱形鐵絲網要延伸2公尺，並回包2公尺，每張網之坡頭端以先A錨筋固定，其餘部分才以B錨筋固定，而系爭坡頂3分之1部分坡度甚陡，有照片附卷可證，若非從上往下以B錨筋固定，菱形鐵絲網焉能附著？因此證人李啟瑞於偵查中證稱「從上面掛網下來之後，錨釘是由底下往上按順序釘上去」云云，自非可採，應以其原審所證「山頂部分是從上面往下打的」等語，符合真實，堪以採信。準此，系爭B錨釘施作方式既由山頂而下施作，自無證人所稱「由下往上釘到約3分之2的部分，錨釘數量已超過合約的數量，所以將錨釘的間隔拉長，或是直接沒有釘」之可能。
㈤又依本院調取之「掛網植生工程施工檢驗紀錄表」顯示，該
項目工作自97年5月29日至6月23日（5月29日、30日、6月4日、5日、6日、9日、10日、11日、12日、13日、16日、17日、18日、19日、20日、23日共16次），係由世合公司「楊証傑」簽名檢驗；7月9日至9月25日（7月9日、10日、11日、14日、15日、21日、22日、23日、24日、8月1日、8月4日、18日、19日、20日、25日、27日、28日、29日、9月1日、
2日、3日、4日、5日、8日、10日、11日、18日、19日、23日、24日、25日共31次）則由被告范欣典簽名檢驗（其中97年9月9日係由被告王俊明檢驗）。依上開檢驗紀錄表所示之檢驗順序，確係由坡頂處開始施工，依集水分區圖編號「A、E、J、O」（近坡頂處）依序往下施作。其中記載「錨釘」檢驗者，係8月25日（A區）、8月27日（E區）、8月29日（B、E區）、9月1日（E、O、J區）、9月2日（F、K區）、9月3日（P、B區）、9月4日（C、G、L、F區）、9月5日（Q、G區）、9月8日（H、M、J區）、9月9日（M、K區）、9月10日（Q、L區）亦顯示自上而下的施工方式（各分區查驗照片，如本院卷㈡第45至53頁）。則證人李啟瑞所稱「『由下往上』釘到約3分之2的部分，錨釘數量已超過合約的數量，所以將錨釘的間隔拉長，或是直接沒有釘」云云，要與事實不符。
㈥此外，就本案各該時間順序而言，南投縣調查站人員於98年
4月7日會同新竹林管處、世合公司人員至現場會勘，世合公司再於98年4月23日至現場測量，陳報所謂「錨釘不足」之圖示，98年6月3日被告等分別以犯罪嫌疑人經南投縣調查站約談，98年5月27日錦鼎公司發函新竹林管處陳報植生養護期滿，新竹林管處於98年6月12日、23日、7月20日辦理查驗植生養護覆蓋率。是以，系爭工程於98年4月23日經世合公司陳報仍有「錨釘不足」之情，且為各關係人所明知，而錦鼎公司於98年5月27日發函植生養護期滿，可見錦鼎公司在此一個月之期間應有補做「錨釘」之情，然被告熊曉泉、吳雲瑞、胡廷秉、王俊明及證人李啟瑞於98年6月3日調查站人員詢問時均供稱「已於98年3月底、4月初再到現場補施作、改善『掛網植生』區域內『錨釘』等工程項目」等語（偵查卷㈠第12頁、23頁、34頁、62頁），倘「錨釘不足」已於3月底、4月初由錦鼎公司補作完成，則何以世合公司於98年4月23日現場測量仍有「不合格」之情？由此可見，其等於調查站一致之供述錨釘不足情形，已由錦鼎公司補作完成云云，應與事實不符。對照證人李啟瑞於原審僅證稱：「（檢察官問：在會勘之前，你就有帶工人再去補做了，是不是？）那個補做是因為我們有一個草種的補育金，要退還給我們保證金，他們有通知我們要去補施作草的部分，要植草的部分」等語（原審卷㈡第59頁），亦未證述於查驗植生養護覆蓋率前有補做「B錨釘」情事，可見本案並無由錦鼎公司於98年4月23日以後補做錨釘之事實。而依前開所述，就公訴人所指系爭工程「B錨釘」不足之範圍，如確有高達3分之1以上之欠缺情事，且為被告等人明知，何以錦鼎公司未予補做，竟敢發函新竹林管處陳報植生養護期滿，辦理養護保證金退還之檢驗工作？反之，被告等人果已明知錦鼎公司確有欠缺9740枝錨釘未做之情，在錦鼎公司並未陳報已補做完成、被告等人已於98年6月3日以犯罪嫌疑人身分遭南投縣調查站約談之情形下，仍膽敢於98年6月12日、23日、7月20日會同新竹林管處政風室人員一併抽查「錨釘」，認定數量符合契約約定，亦難以想像！㈦綜合以上分析，本件並無確切證據足以證明系爭工程於被告
等人驗收時有「欠缺」B錨釘9740枝之事實，而錦鼎公司於8月25日（A區）、8月27日（E區）、8月29日（B、E區）、9月1日（E、O、J區）、9月2日（F、K區）、9月3日（P、B區）、9月4日（C、G、L、F區）、9月5日（Q、G區）、9月8日（H、M、J區）、9月9日（M、K區）、9月10日（Q、L區）施作錨釘時，均經被告范欣典、王俊明查驗合格，有前述「掛網植生工程施工檢驗紀錄表」可憑，被告熊曉泉雖曾於97年7月24日、9月2日至現場督導，然對照上開施作檢驗紀錄表所示時間及工作項目，錦鼎公司於7月24日尚未施作錨釘，9月2日施工位置為（F、K區）與公訴人所指欠缺錨釘之工區無涉；另被告吳雲瑞分別於97年5月16日、6月6日、9日、23日、7月2日、11日、24日、8月8日、12日、19日、9月24日到現場督導，然於8月25日以前，錦鼎公司尚未施作錨釘，9月2日施工位置為（F、K區）與公訴人所指欠缺錨釘之工區無涉，9月24日時錨釘應已遭植生基材遮蔽（如下述），均無被告熊曉泉、吳雲瑞於上開至現場督導時有明知錦鼎公司應施作錨釘而未施作之證明。且依前述本案掛網植生之施工方式，錦鼎公司覆掛菱形鐵絲網，釘入錨釘固定後，尚須噴上5公分以上之植生基材，再覆蓋稻草蓆，亦有施工過程照片存檔可查。換言之，當被告等人於97年11月3日驗收時，甚至於20天前即97年10月13日由薛維欣技士初驗時，系爭B錨釘均已經植生基材及稻草蓆所遮蔽，除非其等將植生基材及稻草蓆一一拆除，就全部高達27771支之B錨釘逐支查驗，以確定數量外（如不拆除，因底下有菱形鐵絲網，亦無法以金屬探測器檢驗錨釘），則被告等人依據施工時已經查驗合格之「掛網植生工程施工檢驗紀錄表」為據，為避免破壞已經遮蔽之施工現狀，雖僅以目視方式辦理驗收，又何來所謂「明知」不實事項而登載？
六、綜合前述，本案徒以不具證據能力之98年4月7日南投調查站人員會勘內容及世合公司出具之圖示，暨證人李啟瑞前後不一之指證，尚難使本院形成系爭工程確有被告等人明知短少B錨釘而仍予以驗收合格之事實，且就本院調查證據所得，亦無其他積極明確之證據，足以認定被告等人有公訴人所指之圖利、業務登載不實等罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未詳為勾稽本案全部資料，徒以與實際工區不相符合之圖示，遽認被告等人驗收時確有錨釘欠缺之事實，而對被告等人分別予以論罪科刑，即有未合，被告等提起上訴，否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告等人無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國101年5月3日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國101年5月3日