臺灣高等法院109年度上訴字第1968號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1968號刑事判決

裁判日期：民國109年08月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1968號上訴人即被告 朱彥瑋 指定辯護人 洪維煌 律師(義務辯護)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1207號，中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28393號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、朱彥瑋知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年9月4日16時許前某日時，使用其所有門號0000000000號IPHONE手機上網登入通訊軟體Grindr，以暱稱「呼...我喜歡就這樣靠在你胸膛」在其帳號公開資訊頁面刊登：「可幫問（S1）」之販賣毒品訊息，以招攬不特定之毒品買家。適同日警員於網路巡邏時發現上開販毒訊息，而與朱彥瑋洽談毒品交易事宜，雙方在Grindr內以「可幫問嗎」、「2個現在多少」、「大概5吧」等暗語，達成以新臺幣（下同）5,000元之代價交易2公克甲基安非他命之合意，並約定於同日22時43分許與喬裝買家之警員碰面。
嗣於新北市○○區○○路○○巷0弄0號樓梯間，喬裝買家之警員於收受朱彥瑋交付之甲基安非他命1包，並支付價金5,000元後，隨即表明身分，朱彥瑋當下開門逃逸，而經支援員警在同市區○○路000巷0○00號前逮捕，並扣得附表編號1至3所示之物，而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局（下略）新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告朱彥瑋及辯護人均同意有證據能力（本院卷第121-122頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第141-142頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第7-11、40-42頁；訴卷第87、127頁；本院卷第121頁），並有警員職務報告、通訊軟體Grindr對話譯文一覽表、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Grindr訊息翻拍照片、查獲現場及扣案物照片在卷可稽（偵卷第12-17、23-28頁）；復有附表所示之物扣案可憑，附表編號1所示之物係甲基安非他命，有臺北榮民總醫院108年11月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（偵卷第48頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。
(二)被告於警詢時供承：因販賣本案甲基安非他命，可獲得大約1公克，市價約2,500元之甲基安非他命供己施用等語（偵卷第9反-10頁），足認，被告確有從中獲利之營利意圖甚明。
從而，本案事證明確，被告之犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
(一)罪名：⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決理由參照）。查被告在通訊軟體聊天群組以隱喻之訊息，散布販賣甲基安非他命訊息而具有犯罪故意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，依上開說明，被告已著手實施販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，應論以販賣毒品未遂罪。
⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、同法第17條第2項規定，均於109年7月15日修正生效。
修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之規定法定刑已有提高，顯未較有利於被告；另修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
⒊是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告著手販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重及減輕：⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地
院）以107年度簡字第5426號判決處有期徒刑5月確定，於107年11月9日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽。其於受前開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有施用毒品經判刑之紀錄，又再犯類型相近之販賣毒品案件，顯見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之特質，依累犯規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情形，除法定刑為無期徒刑不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告著手販賣第二級毒品而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，並先加後減輕之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告迭於偵查及法院審理中自白犯罪，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
⒋被告於警詢時固有供出本案毒品來源為 郭展志 ，並經臺北市
政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）報告新北地檢署偵辦，有刑事警察大隊109年3月26日北市警刑大八字第1093006211號函、警員職務報告及新北地院公務電話紀錄表附卷可參（訴卷第105-107、111頁）；惟郭展志警詢時僅坦承與被告合資購買甲基安非他命，且經以涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，移送新北地檢署偵辦，有刑事警察大隊109年6月16日北市警刑大八字第1093045012號函附刑事案件報告書及調查筆錄等案件資料在卷可查（本院卷第65-107頁），顯見所查獲郭展志之犯行，與本案被告被訴犯行不具關聯性，是被告自無從依同條例第17條第1項規定減免其刑。
四、駁回上訴之理由：被告上訴意旨略以：我有供出毒品來源，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語（本院卷第29、121頁）；辯護人則辯護略以：郭展志係因被告之供述而查獲，縱認因與本案犯行不具關連性而不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，仍應有刑法第59條酌減其刑規定之適用（本院卷第12
1、145頁）。惟查：
(一)按（修正前）毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，最高法院106年度台上字第3458號判決意旨參照。查被告雖有供出本案毒品來源為郭展志，惟郭展志警詢時僅坦承與被告合資購買甲基安非他命，且警方係以其涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，移送新北地檢署偵辦，業如前述，顯見被告供出毒品來源郭展志部分，並未因此查獲郭展志有「該次販賣第二級毒品予被告」之犯行，即與上述得減免其刑之規定不符，被告此部分指摘並無理由。
(二)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。茍非被告犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難逕依刑法第59條規定減刑；被告前已有數次施用毒品經法院判刑之紀錄，當知毒品之危害，竟犯本案之罪，助長毒品泛濫，難認有情輕法重、顯可憫恕之特別情狀；被告固有供出郭展志而協助警方破獲其犯行，然此僅係量刑時所得審酌之犯後態度，非屬得依刑法第59條規定酌減之事由，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。
(三)原審經審理結果，認為被告所為係犯販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，裁量加重其刑；暨以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且散布毒品嚴重影響社會治安，竟無視政府杜絕毒品之禁令，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，助長毒品泛濫流通，危害他人身心健康，所為實無足取；念其犯後始終坦承犯行之態度，毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害；兼衡該毒品種類、數量、被告素行、犯罪動機、目的、手段，暨其自述碩士畢業、尚須扶養母親、經濟狀況勉持之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，並諭知沒收銷燬附表編號1所示之甲基安非他命，沒收附表編號2、3所示供本案犯罪所用之物，經核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑時已考量前揭情狀，並無明顯失出失入情形，且因原判決依累犯規定加重其最低本刑後，所量處之有期徒刑2年，已屬相對低度刑，被告徒執前詞上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國109年8月25日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國109年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物編號名稱數量備註1甲基安非他命（驗前淨重1.9728公克，取樣0.0015公克用罄，驗餘淨重1.9713公克）1包應沒收銷燬。（臺北榮民總醫院108年11月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，偵卷第48頁）2粉末（白色或透明晶體）1包應沒收。3IPHONE手機（含門號0000000000之SIM卡1張）1支應沒收。4上開手機內另含有SIM卡2張2張與本案無關。