臺灣嘉義地方法院108年度訴字第139號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第139號刑事判決

裁判日期：民國108年04月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第139號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃嘉隆選任辯護人賴忠明律師法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9023號），本院判決如下：
主文黃嘉隆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、黃嘉隆前因施用毒品案件，經本院於民國106年12月14日，以106年度嘉簡字第1392號判決判處有期徒刑2月確定，並於107年5月25日執行完畢。猶於明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣情形下，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於107年7月20日晚間8時5分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與 謝長益 持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定買賣甲基安非他命事宜後，於同日晚間85分後某時許，在嘉義市○○路○○號花朵汽車旅館前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販售甲基安非他命1包予謝長益，並收取謝長益交付之1000元價金。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局移送後偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案檢察官、被告黃嘉隆及其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第49頁、第50頁、第93頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，渠等均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據證人謝長益於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（見警卷第29頁至第30頁、第32頁；偵卷第41頁至第42頁；本院卷第76頁至第88頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告使用之門號0000000000號電話通聯調閱查詢單、謝長益使用之門號0000000000號電話通聯調閱查詢單等可資佐證（見警卷第6頁至第7頁、第34頁至第37頁），被告於警詢、偵訊時供述略謂：107年7月20日有向我索取第二級毒品安非他命1小包，地點在花朵汽車旅館前，時間是107年7月20日晚上8點多，當時是謝長益打我的手機0000000000這一支我才過去的等語，於本院審理時對於上情坦承不諱，供稱107年7月20日晚上8時5分許，用門號0000000000號手機跟謝長益使用的門號0000000000號手機連絡買賣安非他命事宜，聯絡完之後約107年7月20日晚上9時許，在花朵汽車旅館見面，拿1包甲基安非他命給謝長益等語（見警卷第4頁；偵卷第31頁至第32頁；本院卷第92頁至第93頁）。被告自白核與上開積極證據相符，堪以採取。證人及被告謝長益，雖一度供證被告所販賣之第二級毒品係安非他命，然查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人謝長益雖分別於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，被告於本院審理時亦供稱出售給證人謝長益的毒品是甲基安非他命(見本院卷第92頁)，堪認被告所販賣之毒品為甲基安非他命；本案被告及證人之供證，不因誤述「安非他命」而影響其可信性。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告於本院審理時供稱，本次販賣給謝長益甲基安非他命利潤為100元一情（見本院卷第93頁），足見被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、另被告前因施用毒品案件，經本院於106年12月14日，以106年度嘉簡字第1392號判決判處有期徒刑2月確定，並於107年5月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依被告上開前案紀錄表顯示，被告除有多次施用或轉讓毒品犯行外，亦曾於106年間，因販賣第二級毒品犯行，經本院以106年度訴字第600號判決判處有期徒刑7年6月、7年6月，經上訴臺灣高等法院臺南分院，由該院以107年度上訴字第429號判決判處有期徒刑3年8月、3年8月，再提起上訴後，經最高法院以107年度臺上字第4110號判決駁回上訴確定，猶不知警惕，再犯本案相同類型之罪，有其特別惡性，顯見被告刑罰反應力薄弱，除法定本刑無期徒刑部分外，其餘法定本刑為有期徒刑及罰金部分均應依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。
㈢、又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告前於101年間因工作之故摔落地面，造成腰椎爆裂性骨折、跟骨及脛骨骨折，術後無法完全復原，至今仍遺留排泄失禁，行走不便等後遺症，而有身心障礙情形，有其提出之診斷證明書、身心障礙證明足佐，因而工作謀生困難，自陳因受傷痛苦，為止痛才取得並施用毒品，又因證人謝長益向其調貨，始將所購買甲基安非他命轉賣證人謝長益，被告販賣毒品之動機情有可原，何況被告販賣甲基安非他命對象僅1人，次數1次，得款1,000元，自陳本次販賣利潤僅100元，次數甚少、所得微小，犯罪之手段、情節輕微，且無集團性之情形，並非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康危害之程度亦較輕。且依證人謝長益於本院審理時之證述可知，證人謝長益原即有施用毒品習慣，又係證人謝長益主動向被告索取聯絡電話後，撥打電話向被告聯繫購買甲基安非他命事宜，而非被告積極主動向證人謝長益兜售，被告非為圖利而引誘證人謝長益施用，惡性尚非重大。依被告上開販賣毒品情節、所得財物、惡性、動機等，核其情節，若處以法定最低本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就其所犯販賣第二級毒品罪依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並先加重後減輕之。至於公訴人認被告已坦承犯行，所賺取金額不多，且身心障礙受傷之情形，僅為刑法第57條審酌事項，尚未達一般人認為足以同情之情形，而無刑法第59條之適用，依上所述，難認可採，附此敘明。
㈣、本院審酌被告前有麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、藥事法等前科，素行非佳，被告販賣甲基安非他命行為，戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，殊不可取，惟被告犯罪後，終能於本院審理時，坦承犯行，犯後態度尚稱良好，販賣甲基安非他命僅1次，金額亦只1,000元，次數、金額均甚少，販賣之對象僅1人，犯罪所生危害尚非重大，為國中畢業，智識程度不高，已婚，育有2名成年子女，受傷前從事臺灣電力股份有限公司外包工作，每月收入約7、8萬元，受傷後則因罹殘疾，健康狀況不佳而謀生困難，入監前與配偶、子女同住及本案之其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、同法第38條之1第1項、第3項亦有明文。而上開法律適用之關係，因毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，該條例第19條第1項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」嗣後修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第19條規定，犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且若全部或一部不能沒收時，應回歸適用修正後之刑法沒收章之規定，即依修正後之刑法第38條第4項之規定追徵其價額，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡、被告持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），乃被告用以於本件販賣毒品犯行時聯絡買受人謝長益，係供被告為本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，但未扣案，日後若不能沒收時，應依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
㈢、又毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。是被告犯本件販賣第二級毒品犯行，取得現金1000元，雖未扣案，然此為被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官江金星到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第六庭審判長法官李秋瑩
法官李東益法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月30日
書記官林柑杏附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。