裁判字號：最高法院111年台上字第1877號刑事判決
裁判日期：民國111年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第1877號上訴人 侯清雄
賴建州
廖培志 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月16日第二審判決（110年度上訴字第1694號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第167
66、16767、16768號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人侯清雄、賴建州、廖培志（下稱上訴人等）之犯行均已明確，因而維持第一審依行為時毒品危害防制條例第4條第3、4項、第17條第1項（原判決附表一編號6至9侯清雄部分，及賴建州部分）、第17條第2項，及刑法第55條想像競合犯規定，論處上訴人等單獨或共同犯販賣第三級毒品罪刑（侯清雄共10罪，賴建州及廖培志各
4罪，均處有期徒刑，並依法定其應執行刑）及宣告沒收（追徵）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：㈠侯清雄部分：
1.侯清雄所犯10罪，有4次因供出上手而遞減其刑，餘6次則係以相同手法反覆實施，販賣金額僅在新臺幣（下同）500至
600元之間，情節輕微；且定執行刑時，以多數犯罪責任遞減原則（隨罪數增加遞減其刑罰）即足以評價侯清雄之不法。又侯清雄係出於幫助家中經濟，始因一時失慮而誤觸刑典；獲案後已配合檢警、供出上手，坦承犯行，犯後態度良好，已有悔悟。原審未審酌上情及其犯罪情節，所定執行刑有期徒刑5年，顯不符比例原則，而有適用法則之違法。
2.侯清雄販毒數量非鉅，情節及惡性非重；觀其前述之犯罪動機並可見非惡劣之人；加以現有正當工作，再無不良犯行，更已計畫重回校園，縱經自白減輕，刑期仍屬過重。原審未審酌法重情輕，堪以憫恕，而認無刑法第59條之適用，於法未合。
3.侯清雄於5年之內未曾受有期徒刑之宣告，因本案羈押逾4月後，已有警惕而不敢再犯，家中並有父母待侯清雄照顧。原審未審酌法重情輕，堪以憫恕，而認無緩刑之適用，判決亦屬違法。
㈡賴建州部分：
1.綜合賴建州之陳述、承辦員警 葉宇晨 之證述、卷附之警方偵查報告及警方之偵查作為，可知警方原僅懷疑賴建州可能為「微信」暱稱「 韓吉 」之人，尚無確切之證據得為合理懷疑。亦即，警方就賴建州是否已有販賣毒品行為？於何時、地等具體犯罪事實，均無所悉；係因賴建州到案後，主動供承其在「微信」上刊登販賣毒品廣告訊息，更進一步供述有在原判決附表一編號5之時、地販賣毒品，警方始因而查獲，合於自首要件。原審為相反之認定，自有適用法則不當之違法。
2.賴建州4次販賣毒品之交易金額在500元至3000元之間，價低量微，顯非藉此牟取暴利，情節較販售大量鉅額毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者，顯較輕微。又賴建州僅單純幫忙持送毒品，從中賺取微薄利益，而為工具角色，非掌控毒品之人；且犯罪時間不長，年紀尚輕，坦承犯行，已有悔悟，並有妻、子待照顧。原審未審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。
㈢廖培志部分：
1.廖培志係因被侯清雄、賴建州威逼利誘，心生畏懼；且因侯、賴2人知悉廖培志住處，深怕其等做出不可理喻之事，導致於偵查庭做出錯誤判斷，揹上所有不實指控。當時廖培志聽從兩位當事人，介紹使用毒品者給賴建州認識，並不清楚他們是否有在做交易，也不清楚為何跟廖培志有關；隱約記得賴建州請廖培志幫忙在地檢署講話，廖培志怕被找麻煩才答應，現在回想，實屬不該，已有悔意。
2.廖培志現就學中，並有意報考大學夜間部，學習一技之長。本案行為時年紀尚輕，社會經驗不足，致做出遊走法律邊緣之事，感到遺憾，請給予悔改機會。
四、惟按：㈠刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確
知其人犯罪無誤為必要；若有確切之根據，足以對其發生嫌疑，即得謂為已發覺。經查，賴建州於原審主張109年4月26日之犯罪（本院按：即原判決附表一編號5）合於自首要件。原審經調查後為相反之認定，已敘明其理由，略謂：本案係警方於執行網路巡邏時，發現「微信」上暱稱「韓吉」之人於朋友圈公開刊登「需要咖啡找我，絕對讚不打槍，包軌！！！」及「水蜜桃，強勢回歸1：6!!!買5送1買10送3以此類推，還不趕快找我解渴」等疑似販賣毒咖啡包之廣告訊息；經查知「韓吉」為賴建州，並於109年4月26日通知到案說明後，賴建州坦承「韓吉」為其本人使用，內容係推銷毒咖啡包之意思。顯然警方於通知賴建州到案前，依偵查所獲情資，已有確切之根據能客觀而合理懷疑賴建州販賣毒品；警方縱未立即確知賴建州販毒之對象、時地，但由「微信」上之販賣毒咖啡包廣告，已有確切之根據得為合理之可疑等語（見原判決第15、16頁）。亦即賴建州到案前，警方雖不確知其販賣何種類之毒品及其具體時間、對象等，然由上開網路上之廣告訊息，已合理懷疑賴建州實行毒品之販賣，則原判決認警方於網路巡邏時發覺涉及毒品販賣，經查知係賴建州刊登進而通知其到案，認警方已有確切之根據，而與自首之要件不符。核其論斷、說明，於法並無不合。賴建州上訴再為指摘，係就屬於原審認定事實之職權合法行使，重為爭執，並非合法之上訴第三審理由。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。本件原審駁回侯清雄及賴建州適用刑法第59條之請求，已詳述其理由，略以：侯、賴2人明知毒品之危害，為牟私利仍予販賣，殘害國民身心健康，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微；且利用網路販賣毒品，對於毒品之流通與氾濫影響非輕；2人犯罪時雖甫滿18歲，仍為圖暴利鋌而走險，顯見觀念偏差，自制力低，守法意識薄弱，實非僅因涉世未深、誤罹刑典。況2人經依前述規定減輕甚至遞減其刑後，相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使其受適當刑罰制裁；再綜觀其等販賣毒品之情狀、交易金額及數量，當無使一般人認為失之過苛，有情輕法重而堪憫恕之情；至於2人坦承犯行、犯罪之動機、手段、對象、獲利非豐，或各別陳述之家庭狀況、經濟、就學、工作等各節，僅係法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪是否具特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般人之同情、有無可憫恕之事由無涉，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由等語（見原判決第16至18頁）。核其論斷，並無濫用裁量權限或侯清雄、賴建州所指漏未審酌之違法情形，自不能指為違法。
㈢數罪併罰合於定刑規定者，其執行刑之酌定，係事實審法院
得依職權裁量之事項，倘其酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。關於侯清雄部分執行刑之酌定，原判決係以第一審衡酌侯清雄之人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，並考量復歸社會之可能性，經整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑5年，認為前述定刑為適當，而予維持（見原判決第19頁）。且侯清雄所犯10罪之宣告刑合計為有期徒刑30年6月，各罪之最長期刑為有期徒刑4年，原判決在前述範圍內定刑，合於刑法第51條第5款規定，且已從低定刑。核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法情事。侯清雄上訴關於此部分之指摘，係就屬於原審職權裁量之合法行使，重為爭執，並非適法之上訴第三審理由。
㈣緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並須有
可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一；我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2年以下，否則即與法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的。原審就侯清雄宣告緩刑之請求，以本案對其宣告之執行刑逾有期徒刑2年，認與刑法第74條第1項規定之緩刑條件不合，而予駁回（見原判決第18頁）。於法尚無不合。侯清雄上訴再予爭執，難謂合法。
㈤廖培志前述上訴之主張，並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，並非合法之上訴第三審之理由。
五、綜上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年5月5日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月10日