臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第338號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第338號刑事判決

裁判日期：民國104年07月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第338號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告鄭國文指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第530號中華民國104年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第4424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭國文明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國103年7月8日上午7時20分許，在其位在雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號鐵皮屋之租屋處內，販賣價值新臺幣（下同）4,400元之海洛因1包（約0.6公克）與 陳芳藝 及 廖哲鋒 。上情為在該鐵皮屋外之員警所發現，並立即上前查獲，且扣得海洛因27包（合計驗餘淨重共8.27公克）、現金4,400元等物。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第86頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於歷次偵、審時坦承不諱（依序見警卷第2-7頁、偵卷第30-33頁、原審卷第38-40頁、本院卷第91頁），核與證人廖哲鋒、陳芳藝於警詢及偵訊結證情節相符（依序見偵卷第7-10頁、第19-20頁、第13-16頁、第17-18頁）。並有扣案之海洛因27包、現金4,400元可資佐證。
另扣案之海洛因27包（碎塊狀2包，驗餘淨重5.67公克，空包裝總重0.52公克；粉末狀25包，驗餘淨重2.60公克，空包裝總重10.11公克）經鑑定為第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年9月2日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見偵卷第85頁）在卷可稽。
二、販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。再者，政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，凡為販賣者，苟非有利可圖，絕無可能甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得毒品，依其常理，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時有被查獲移送法辦之危險之理，參以被告自承其本次販賣大約可賺2,000元等語（見聲羈卷第5頁背面-6頁），足證被告以犯罪事實所示之價格將海洛因販售予陳芳藝及 廖哲峰 ，主觀上有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，亦堪認定。
三、綜參上開補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告自白販賣第一級毒品之犯罪事實確屬真實。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣或持有，乃被告竟販賣之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。茲查：本件依前所述，被告就其所犯上開販賣第一級毒品犯行已於檢察官偵訊時及審理時自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
三、又被告係因一時失慮，未能權衡利害輕重，致觸犯本件法定最輕本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品重罪，茲審酌被告販賣海洛因之價金非鉅，足見其販賣海洛因之數量及所得，實屬不多，另其販賣海洛因之對象廖哲鋒、陳芳藝本均有毒品前科，此有證人廖哲鋒、陳芳藝之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第47-51頁、第53-59頁），販賣之次數亦僅1次，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，仍有天壤之別，衡情此類犯罪，若依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱科以最低度刑即有期徒刑15年，其結果仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其犯罪情狀顯可憫恕，爰就其所犯本件販賣第一級毒品罪，再依刑法第59條之規定遞減輕其刑，俾使刑之量定輕重得宜，罪與罰之間取得平衡。
四、至本件起訴書犯罪事實欄雖載被告前科資料，並於論罪欄認被告應依刑法第47條累犯之規定加重其刑。然起訴書犯罪事實欄載關於被告前因毒品、竊盜及強盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑8年6月15日，於民國102年6月11日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為103年1月26日之犯行，因被告於假釋中另犯他罪，故假釋遭撤銷，於103年7月30日入監執行殘刑7月15日，是本件103年7月8日販賣第一級毒品之犯行非前案執行完畢後5年內再犯，尚不構成累犯；再被告於本案被查獲後，雖供出毒品來源（下稱某甲，真實姓名詳卷），然經原審函詢查獲情形，雲林縣警察局虎尾分局回覆：「本案被告曾於警詢筆錄中供述毒品來源（係向某甲購買），經調閱被告筆錄中供述毒品來源之行動電話號碼09XXXXXXXX、09XXXXXXXX過濾分析比對後，與某甲尚無直接事證可供調查，且某甲籍設臺中市居無定所蒐證困難，故未有因被告鄭國文供出查獲之毒品來源。」，此有該局104年1月19日雲警虎偵字第0000000000號函文在卷足參（見原審卷第42頁），遂無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並附敘明。
肆、維持原判決之理由
一、原審以本件事證明確，因而：
㈠、適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條之規定。
㈡、並審酌上開情狀，及被告自始坦承犯行，詳細說明自身犯罪情節，對於本案查緝及偵查審判均節省大量資源。而被告自86年間起，即開始有施用毒品習慣，其國中肄業，智識程度不高，前因施用毒品、搶奪、竊盜、強盜等案件，入監執行有期徒刑8年餘，入監前曾與祖父一同從事水電工，因此習得專業技術，但賺得之財產皆因施用毒品而花費殆盡。被告現年36歲，育有1名就讀國中之子，另有祖父待養，其另因販賣毒品案件經起訴審判中，及多件施用毒品案件業經判決，於本案判決前，已應執行有期徒刑至107年10月，考量刑之教化作用亦有邊際效益遞減之情形，及被告尚有回歸社會之可能之一切情狀，量處有期徒刑7年7月。
㈢、另敘明：扣案之海洛因27包（碎塊狀2包，驗餘淨重共5.67公克；粉末狀25包，驗餘淨重2.60公克；合計驗餘淨重共8.27公克）經鑑定為第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年9月2日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見偵卷第85頁）在卷可稽，復經被告供稱供販賣之用（見原審卷第39頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均沒收銷燬之。扣案之現金4,400元為被告販賣第一級毒品所得之財物，業經被告供述甚明，依同條例第19條第1項前段，沒收之。至其餘扣案之物品均與本件販賣第一級毒品無涉（見本院卷第88頁），不予宣告沒收等語。
二、檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條酌減其刑，量刑不當云云，惟按適用刑法第59條酌減其刑與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之範圍。而刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。本案被告具有上開所示犯罪之各具體情狀，已詳述如前，確屬情輕法重，而有顯可憫恕之情，檢察官上訴所陳難謂有理，洵難採取。
三、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。檢察官上訴意旨指摘並非有理，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國104年7月7日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國104年7月7日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。