裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1374號刑事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1374號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2717、2849號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零叁公克）除包裝袋外，沒收銷燬之，上開第一級毒品包裝袋壹只、注射針筒壹支沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆公克）除包裝袋外，沒收銷燬之，上開第一級毒品包裝袋壹只、注射針筒壹支沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重零點零柒公克）除包裝袋外，沒收銷燬之，上開第一級毒品包裝袋貳只、注射針筒貳支均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，經本院以91年度訴字第995號判決分別判處有期徒刑9月及3月，應執行刑有期徒刑10月確定，已於民國93年4月19日縮刑期滿執行完畢，而強制戒治部分則經本院以91年度毒聲字第1676號裁定令入戒治處所強制戒治，於92年7月2日執行完畢釋放；再因施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第670號判決判處有期徒刑10月確定，甫於95年6月23日縮刑期滿執行完畢。猶不思悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因之個別犯意，先後於⑴95年
6月28日某時、⑵95年7月9日下午6時30分許，在彰化縣○○鎮○○街某綜合大樓廁所內，以將海洛因加水混合後以注射針筒注射體內之方式，分別施用第一級毒品海洛因各1次。嗣先於95年6月29日晚上10時10分許，在彰化縣○○鎮○○路與員鹿路路口處為警查獲，並扣得其所有，供其施用第一級毒品海洛因犯罪所用之注射針筒1支及第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.03公克，空包裝重0.28公克）；再於95年7月11日中午11時50分許，在彰化縣○○鎮○○路與忠孝街路口處為警查獲，並扣得其所有，供其施用第一級毒品海洛因犯罪所用之注射針筒1支及第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克，空包裝重0.27公克）
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於準備程序中，先就前揭犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且被告於上揭時地二次獲案後，經採其尿液送驗之結果，均呈嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單2紙、詮昕科技股份有限公司00000000號、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，並有注射針筒2支扣案可佐；又扣案之白色粉末2包，經送法務部調查局鑑驗，均確為第一級毒品海洛因（驗餘淨重分別為0.03公克、0.04公克）無訛，此有法務部調查局95年7月28日調科壹字第140013129號、第000000000號鑑定通知書各1份在卷可憑，足徵被告上開自白與事實相符，堪予採信。而被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1676號裁定令入戒治處所強制戒治後，已於92年7月
2日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行堪予認定，應依法論科。至公訴人起訴書雖指稱被告於95年6月29日至95年7月9日下午6時30分間，另有多次施用第一級毒品海洛因之犯行云云，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查起訴書所指此部份之犯行，除被告之自白外，既無其他證據足以證明，復無任何尿液檢驗報告，可供本院查核，是尚難僅憑被告之自白遽認被告確有此部份之犯行，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀
上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如係以單一之犯意（即犯意之同一性或接續性）接續進行數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益（即被害法益之同一性或單一性），各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例要旨、93年度台上字第6107號及92年度台上字第6744號判決要旨參照），因此，行為單數之接續犯應具備下列要件：⑴數個接續行為在法律上係該當於同一構成要件犯罪事實，僅實現同一之構成要件；⑵數行為係在密接時間及密接空間為之；⑶同種類行為之反覆實施；⑷利用同一機會為之；⑸基於單一之犯意。則以本案被告施用海洛因之行為來看，其二次施用毒品之時間相距達12天，在評價上，各具獨立性，皆可獨立成罪，並非在密接時間及密接空間，亦非利用同一機會為之，因此被告所為施用海洛因犯行，當非行為單數之接續犯甚明。
㈡本案被告所為施用海洛因行為，亦不符包括一罪之集合犯：
⒈按刑法修正之立法理由雖謂連續犯之規定廢除後，對於部
分「習慣犯」，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。惟「習慣犯」之多次反覆犯罪，係具有習慣之依賴性，常須以保安處分方式矯治其惡習（例如刑法第88條）。則本案被告可經確定施用毒品之次數既僅二次，又相距達12日，且被告又供稱係因找不到工作，心情煩悶才施用毒品等語（參本院審判筆錄第3頁），是被告施用海洛因是否已成癮或習慣，尚有疑義。
⒉況適用「習慣犯」應從嚴解釋，始符本次刑法修法本意：
『刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定』（參刑法修正之立法理由）。至於包括一罪之常業犯（屬集合犯之一種），因其本身含有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照）。因此在適用包括一罪而具有集合犯性質之「習慣犯」時自應從嚴解釋，否則一概以包括一罪之集合犯處理結果，反較連續犯之規定存在時，對被告更加寬縱（按無法「加重其刑至二分之一」，又無常業犯之加重規定），實非修法本意。
㈢綜上所述，本案被告施用海洛因之行為，實屬二個可獨立評
價之犯罪行為，公訴人認為屬於接續犯或包括一罪之集合犯，尚有誤會。而被告所為上開二次施用毒品犯行，係分別於95年7月1日刑法修正施行日前後所為，因刑法修正已刪除連續犯之規定，故被告此二犯行即無論以連續犯之餘地（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。
㈣核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪。其為供己施用而於施用前後持有海洛因之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯之二次施用第一級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。又查被告曾因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第670號判決判處有期徒刑10月確定，已於95年6月23日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依修正前刑法第47條及修正後刑法第47條第1項加重其刑【按被告於犯罪事實中⑴所示時間為施用毒品犯行後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，惟被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，比較新、舊法結果，新法對被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第47條。至被告於犯罪事實中⑵所示時間所為施用毒品犯行，既係在新法施行後所為，即無行為後法律有變更之情形，自毋庸為新舊法之比較，而應直接適用修正後刑法第47條第1項之規定。又被告所犯為數罪，此二罪分別適用新舊法之規定，當亦無最高法院24年上字第4634號判例及95年第8次刑事庭會議決議所稱：經比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同新舊法之違反，附此敘明】。爰審酌被告前因施用毒品案件，二次經法院判刑確定，甫於95年6月23日執行完畢，且於本次犯罪期間內先後2次為警查獲，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要；惟念及被告犯罪之動機、目的係因施用毒品之習性難以戒除，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑【按修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，此為法律之變更，自應依刑法第2條第1項規定比較新、舊法，並適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第1項參照）。經比較新、舊法，自以舊法較為有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之法律】，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案被告所有之海洛因2包（餘淨重分別為0.03公克、0.04
公克），除包裝袋外，核均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一、二級毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
㈡又扣案之供前開第一級毒品包裝用之外包裝袋2只，依上揭
法務部調查局之鑑定報告分別記載有（空包裝重0.28公克、
0.27公克），足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋2只，係可與包裝內之毒品分離，而其主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品，且屬被告所有，業據被告供承在卷；扣案之注射針筒2支，均為被告所有，且係供其施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷。按從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題；又沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，是倘行為後法律有變更，不論係主刑、從刑均已修正，而修正前、後主刑之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，依從刑從屬於主刑原則，從刑自應依主刑適用之法律一體適用，不得就新舊法予以割裂適用（最高法院24年上字第5292號判例、90年度台上字第1731號判決意旨參照）。查94年2月2日修正公布、自95年7月1日起生效施行之刑法第38條於第1項第2款增列「因犯罪所生之物」得宣告沒收，並將該條第2、3項原「犯人」修正為「犯罪行為人」，法條文字已有修正。則依從刑從屬於主刑原則，本案有關被告所犯如犯罪事實中⑴所示時間施用毒品犯行與主刑有關之累犯，既適用修正前刑法之規定，則與本次犯行有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定，至被告所犯如犯罪事實中⑵所示時間施用毒品犯行與主刑有關之累犯，既適用修正後刑法之規定，則與本次犯行有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正後刑法第38條之規定。是爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收於95年6月29日晚上10時10分許扣案之外包裝袋1只及注射針筒1支；另依修正後刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收95年
7月11日中午11時50分許扣案之外包裝袋1只及注射針筒1支。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第51條第5款、（修正前）第47條、第47條第1項、（修正前）第38條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國95年9月8日
刑事第一庭法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年9月11日
書記官陳美敏附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。