裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第3008號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第3008號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2845號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第2902號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用第二級毒品案件，經依臺灣臺北地方法院92年度毒聲字第1445號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於92年8月21日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年月22日以92年度毒偵字第1596號為不起訴處分確定；又於93年間因施用第二級毒品、竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第1225號、93年度易字第1597號判決，分別判處有期徒刑6月、3月，如易科罰金均以銀元300元（即新台幣900元）折算1日，並經臺灣臺北地方法院以94年度聲字第488號裁定定應執行有期徒刑8月，如易科罰金均以銀元300元（即新台幣900元）折算1日確定；惟因其於93年間另犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第2316號判決有期徒刑3月，如易科罰金均以銀元300元（即新台幣900元）折算1日確定，上開3罪（即施用第二級毒品罪、竊盜罪、詐欺罪）所宣告之刑再經臺灣臺北地方法院以95年度聲字第353號裁定定其應執行有期徒刑11月確定；甲○○於94年間另因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第479號判決判處有期徒刑6月確定後，於95年1月17日再度入監接續執行上開徒刑；又因施用第二級毒品罪、竊盜等案件，分別經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1710號判決判處有期徒刑7月、經本院以95年度上易字第1528號判決判處有期徒刑5月，並經本院以95年度聲字第1958號裁定就上開二罪宣告刑定應執行刑為有期徒刑10月確定後，接續執行上開徒刑，迄至96年1月
25日因縮短刑期假釋出監（96年5月30日縮刑期滿），所餘期間併付保護管束，後因假釋期間違反保護管束情節重大而於96年5月30日撤銷假釋，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以其所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例規定而聲請減刑，經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第3081號裁定減刑確定後，已無須執行殘刑而於96年7月16日視為執行完畢（於本案構成累犯，詳後述）。
二、詎甲○○明知安非他命、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年8月22日16時、17時許，在臺北市○○○路某公園公共廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命放於玻璃球內燒烤，使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年8月23日凌晨4時許，因涉犯竊盜案件為警於臺北市○○區○○○路○○巷○號前查獲，經採驗尿液檢驗呈甲基安非他命、安非他命陽性反應而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○上揭施用第二級毒品甲基安非他命、安非他命之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱，而員警查獲被告後所採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見毒偵卷第5頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，上開檢驗結果當足以認定為真實。另查，被告前曾因施用毒品案件，經原審法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒，因無繼續施用毒品之傾向而於92年8月21日釋放出所，並經臺灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又於93年、94年間，多次因施用第二級毒品案件，經原審法院判處罪刑確定後入監執行等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署前案資料表各1份在卷可稽。是以被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條之施用第二級毒品罪，可堪認定。綜述，本件事證已明，被告施用第二級毒品之犯行已經證明，應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用甲基安非他命行為前後所持有之第二級毒品甲基安非他命行為，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪。另按關於假釋出獄受刑人之減刑案件，依「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條二項規定逕予減刑後，將其減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，致其刑期於96年7月16日減刑條例施行日前已屆滿者，應以該96年7月16日為假釋期滿執行完畢之日。
而所謂減刑或定應執行刑結果假釋已於96年7月16日屆滿者，包括於96年7月16日減刑條例施行前即已屆滿及當日屆滿之情形，於96年7月16日減刑條例施行前即已屆滿者，因涉及減刑條例施行日期之問題，一律以96年7月16日為屆滿日（最高法院87年度台非字第23號判決及法務部96年度11月9日法檢字第0960030823號函意旨參照）。查被告前有如事實欄一所示之前科紀錄及徒刑執行，其中被告於94年間因施用第二級毒品、竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月、10月確定後，於95年1月17日入監接續執行，迄至96年1月25日因縮短刑期假釋出監（96年5月30日縮刑期滿），所餘期間併付保護管束，後因假釋期間違反保護管束情節重大而於96年5月30日經撤銷假釋，嗣由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以其所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例規定而向法院聲請減刑，經臺灣臺北地方法院96年度聲減字第3081號裁定減刑確定後，已無須執行殘刑而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。則本件被告假釋期滿日期為96年5月30日（雖於同日經撤銷假釋，惟執行殘刑結果亦應於同日屆滿），係於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前即已屆滿，揆諸上開規定，被告應執行之刑期，因中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之結果，已於96年7月16日該條例施行之日視為執行完畢。從而，被告於96年8月22日為本件之犯行，顯係在前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告應成立累犯，已如前述，原審未予詳查，率認被告不成立累犯，容有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒之治療，並曾獲不起訴處分之寬典，且前多次因施用第二級毒品而經法院判刑確定，卻未能把握自新機會，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命之罪行，足徵其沾染毒品甚深，戕害自身健康，漠視法令禁制，顯未見悔改之意，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、本次論罪科刑之施用毒品次數僅1次等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官周盈文法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江采廷中華民國97年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。