臺灣新北地方法院106年度簡上字第1045號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第1045號刑事判決

裁判日期：民國106年12月20日

裁判案由：賭博

臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第1045號上訴人即被告 張彩鳳 上列上訴人因賭博案件，不服本院106年度簡字第2292號，中華民國106年5月17日第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：106年度偵字第3391號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於張彩鳳部分撤銷。
張彩鳳共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案之麻將壹副、搬風骰子壹顆、骰子參顆，均沒收之。
事實
一、 程蓮票 （綽號佳佳，已判決確定）、 林月娥 （已判決確定）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國106年1月上旬某日起，雙方約定由程蓮票每月支付租金新臺幣（下同）4,000元與林月娥，林月娥則提供其位於新北市○○區○○街○○號2樓房屋作為賭博場所，程蓮票則提供麻將、骰子為賭博工具並收取抽頭金，聚集不特定之多數人在上址賭博財物。其賭博方法係以麻將為賭具，賭客4人輪流做莊，每人拿16張牌，每底300元，每台50元，自摸者則依底臺加臺數向其他各家收取賭資，胡牌者按底臺加臺數向放槍者收取賭資，每將須給付500元抽頭金予程蓮票，自摸者須交付抽頭金100元與程蓮票，以此牟利。嗣於106年1月10日22時許，程蓮票聚集賭客 許秀桂 、 黃智灝 、 許鐘鴻 及 邱英美 在上址以上開方法賭博財物，適林月娥之友人張彩鳳（綽號 秀秀 ）至上址聊天，程蓮票因有事需外出乃拜託張彩鳳幫忙收取抽頭金，張彩鳳竟與程蓮票、林月娥基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於程蓮票外出之際，代程蓮票收取抽頭金並購買食物、飲料供賭客食用，迄翌
（11）日1時10分許，為警當場查獲並扣得賭具麻將1副、搬風骰子1顆、骰子3顆、抽頭金700元、賭資3,700元（賭客及賭資部分由警方依社會秩序維護法另行裁處）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、關於證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查被告對於下列被告以外之人審判外以言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序中均已陳明不爭執之意旨（見簡上卷第41頁），本院於審理時提示各該被告以外之人審判外陳述之筆錄或文書，並告以要旨，且經公訴人、被告表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能力有何異議（見簡上卷第49-51頁），依上開說明，應視為被告已有將各該被告以外之人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
㈡、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、實體部分：
㈠、訊據上訴人即被告張彩鳳矢口否認有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，並辯稱：警方查獲當晚因程蓮票外出不在，伊代收兩將之抽頭金並為賭客代購食物及飲料，此乃人之常情，應不構成犯罪云云。惟查：上揭事實，業據共犯林月娥、程蓮票於偵查中坦承不諱（見偵卷第73-74頁、第84頁正反面、第91頁正反面），核與證人即賭客許秀桂、黃智灝、許鐘鴻及邱英美於警詢時證述之情節相符（見偵卷第15-26頁反面），且有新北市政府三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片9張附卷可稽（見偵卷第29-31、38-42頁），復有麻將1副、搬風骰子1顆、骰子3顆、抽頭金700元、賭資3,700元扣案可資佐證；又被告張彩鳳於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承：警方查獲當晚，程蓮票因有事需外出，故拜託伊代為收取抽頭金，伊因此收取賭客所交付之抽頭金1千元並外出為賭客購買食物及飲料，剩餘之抽頭金則放置身上準備交付程蓮票等情在卷（見偵卷第13頁、第88頁正反面、簡上卷第40、49頁），是被告張彩鳳顯已參與意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯罪構成要件行為。綜上所述，被告張彩鳳上開所辯應係畏罪卸責之詞，委不足採；本案事證明確，被告張彩鳳之犯行洵堪認定。
㈡、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（參照最高法院49年台上字第77號及30年上字第1781號判例意旨）。本件被告張彩鳳於上揭時地應程蓮票之請託，代程蓮票收取賭客所交付之抽頭金並購買食物、飲料供賭客食用，即已分擔實施意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯罪行為之一部，自係共同正犯。核被告張彩鳳所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告張彩鳳與程蓮票、林月娥間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告張彩鳳以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告張彩鳳自警詢、偵查、本院準備程序及審理時始終堅稱：伊只有於警方查獲當晚在上址代收抽頭金等情（見偵卷第13-14頁），查證人許秀桂及邱英美於警詢時亦證稱：抽頭金原本係由程蓮票收取，警方查獲當日程蓮票因有事外出，所以才拜託被告張彩鳳幫忙收取抽頭金等情（見偵卷第17、25頁），核與共犯林月娥及程蓮票於偵查中之供詞相符（見偵卷第84、91頁正反面），此外無其他積極證據足資證明被告張彩鳳自106年1月上旬某日起即參與林月娥、程蓮票供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。是本件僅能認定被告張彩鳳係於106年1月10日22時起迄翌日1時10分許止即警方查獲當晚，犯上揭意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪，從而公訴意旨認被告張彩鳳自106年1月上旬某日起即與林月娥、程蓮票基於犯意聯絡，共同提供上址賭博場所及聚眾賭博云云，容有誤會，惟因公訴意旨認被告張彩鳳之上開犯行應依集合犯論以一罪，自無庸另為無罪之諭知。
㈢、原審以被告張彩鳳罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告張彩鳳僅於106年1月10日22時起至翌日1時10分許即警方查獲當晚，有上揭意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，原審判決誤認被告張彩鳳自106年1月上旬某日起，與程蓮票、林月娥基於犯意聯絡，先後多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博云云，稍有未洽。被告張彩鳳上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決關於被告張彩鳳部分既有如上瑕疵，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決關於被告張彩鳳部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張彩鳳因受程蓮票之請託，而代程蓮票收取抽頭金，參與程蓮票與林月娥意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，其聚眾賭博之人數僅4人，危害社會善良風俗之程度尚輕，兼衡被告張彩鳳之教育程度僅國小畢業，家庭經濟狀況勉持（見偵卷第12頁被告張彩鳳調查筆錄之受詢問人基本資料欄之記載及偵卷第50頁個人戶籍資料），暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。末查，被告張彩鳳未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時短於思慮，致觸犯刑章，經此偵查審判程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。又為使被告知所戒慎，並依同條第2項第4款規定，諭知應向公庫支付1萬元，以啟自新。
㈣、關於沒收部分：
1.按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本案扣案之抽頭金700元，係共犯程蓮票為本件賭博犯行時所收取之抽頭金，業據其偵訊時供明在卷（見偵卷第91頁背面），核屬共犯程蓮票所有之犯罪所得，原審判決已依刑法第38條之1第1項前段規定，在共犯程蓮票之主文項下宣告沒收。本件被告張彩鳳既無犯罪所得，自無庸就此部分宣告沒收。
2.復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之
實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。扣案之賭具麻將1副、搬風骰子1顆、骰子3顆為共犯程蓮票所有，且係犯本件圖利聚眾賭博罪所用之物，此據被告張彩鳳、共犯程蓮票、林月娥分別於警詢及偵查中陳述在卷，基於共犯責任共同原則，應於被告張彩鳳所宣告之主刑項下，依刑法第38條第2項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官陳詩詩聲請簡易判決處刑，由檢察官林郁璇到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官陳苑文法官趙悅伶以上正本證明與原本無異不得上訴
書記官陳秀慧中華民國106年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。