裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1229號刑事判決
裁判日期：民國107年04月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1229號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林瑞原指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度重訴字第1號中華民國106年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第14
434號、第14435號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（即原判決附表一編號3所示）及所定應執行刑部分，均撤銷。
林瑞原犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、鐵鋸壹支、固定鐵夾壹支、砂紙貳張、鑽頭柒支、銼刀壹支、尖嘴鉗壹支、萬能鉗壹支及鑽床壹臺，均沒收。
事實
一、林瑞原（所犯如原判決附表一編號1、2、4、5所示各罪部分，檢察官及被告均未提起上訴，該部分業經確定）明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經許可，不得製造、持有，竟仍基於非法製造具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國105年8月28日上午5、6時許，在臺南市○○區○○0之000號租處，將向友人取得之土造金屬槍管，以工具加以修改，讓該槍管可吻合裝置在自己原有之道具槍槍身上後，再將該槍管換裝至該道具槍槍身上，使原本不具發射子彈功能之道具槍，因而變成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而以此方式製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣
1個；下稱系爭改造手槍），隨後並將之置放在位於臺南市○○區○○路○段○○○號00樓之00住處。嗣於105年8月30日下午2時許，經警持搜索票前往臺南市○○區○○路○段
000號13樓之12執行搜索，而扣得系爭改造手槍，並再經林瑞原之同意，前往臺南市○○區○○0之000號租處搜索，扣得鐵鋸1支、固定鐵夾1支、砂紙2張、鑽頭7支、銼刀
1支、尖嘴鉗1支、萬能鉗1支、鑽床1臺等工具，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局、南部地區巡防局臺南第一機動查緝隊分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷第114至115頁、第141頁、第148頁），本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（本
院卷第112頁、第115至116頁、第140頁、第145頁、第
146至148頁），並經證人即承辦偵查 佐許三郎 於原審審理時就查獲系爭改造手槍、工具等相關情節證述明確（原審卷第80至87頁），復有臺南地院105年聲搜字第740號搜索票、同意搜索書各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份暨照片9張、搜索扣押現場暨扣案物照片21張在卷可稽（警一卷第7至14頁、第29至33頁；警二卷第15頁、第21至31頁），另有系爭改造手槍及如事實欄一所示之物品扣案可資佐證。而扣案之系爭改造手槍，經送鑑定後，其結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERE
TTA廠92S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年10月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定槍枝照片9張附卷可憑（14434號偵卷第27至28頁），足見系爭改造手槍經換裝該土造金屬槍管後，已可供發射子彈而具有殺傷力甚明。綜上所述，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪，及同
條第5項之製造槍枝未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂「製造」包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。既、未遂判斷之標準，應視製造之槍枝有無殺傷力為衡（最高法院106年度台上字第1218號判決意旨參照）。故凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使之成為可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之（最高法院101年度台上字第2063號判決意旨參照）。
㈡查系爭改造手槍，係由被告以如事實欄一所示之方式予以修
改、組裝而成，且具有殺傷力等情，業如前述，則揆諸上開說明，被告之行為即屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定所稱之「製造」行為。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告製造系爭改造手槍後而持有之，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前於103年、104年間，已分別因犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之散彈槍罪等，經檢察官予以偵辦、提起公訴，並經法院先後判處有期徒刑三年二月、一年四月、五年（均另併科罰金）確定，有本院104年度上訴字第170號、第218號刑事判決、臺灣臺中地方法院105年度訴字第218號刑事判決（本院卷第85至98頁、第151至157頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見其對於具有殺傷力之槍枝係屬政府嚴以查禁、管制之違禁物，當知之甚詳，其竟不知警惕，仍無視於政府嚴格查禁、管制槍枝之政策，猶修改、組裝而改造完成本件具殺傷力之系爭改造手槍，足見其法治觀念淡薄，且未因前案之偵審程序記取教訓，佐以被告所改造完成具有殺傷力之系爭改造手槍，對社會治安實具潛在性之危險，故即便其施以改造之手段（手法）較為輕微，在客觀上仍難認有何顯可憫恕之處。況槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，其法定刑為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」本院於綜合被告觸犯本罪之具體犯罪情節等各情觀之，認本件就有期徒刑部分而言，自本罪最低法定本刑有期徒刑五年開始裁量起，尚難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。是本件與刑法第59條規定之要件尚有不符，自無從援引該規定予以酌減其刑。被告及辯護人主張被告對於本案製造槍枝之方式，就一般人之觀念，僅係簡單之修改，情節較為輕微，應有刑法第59條規定酌減其刑之適用云云，尚難採憑。
四、本院撤銷改判之理由：原審判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，尚無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述。原審以被告此部分犯行有「情輕法重」之情，而援引刑法第59條規定予以酌減其刑，容有未洽。檢察官上訴意旨以此為由指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（即原判決附表一編號3所示）及所定應執行刑部分，均予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，易對他人生命、身體安全造成嚴重傷害，對社會治安潛藏隱憂，故製造、持有具殺傷力之槍枝向來係國家嚴予查禁之犯罪行為，被告前已有上開所述之槍砲前案（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），應深知此情，竟仍漠視相關禁止規範，而非法予以製造系爭改造手槍，原應予嚴懲，惟考量被告於警方執行搜索時之配合行為，且犯後已於本院準備程序、審理時坦承犯行，不再爭執先前所持之辯解，犯後態度尚佳，兼衡其製造系爭改造手槍之手法較為輕微，且製造完成後不久即遭查獲，復未持以從事其他不法行為，及被告自承係高中肄業之智識程度，已婚，無子女，暨於本院就有關科刑範圍之陳述（稱：倘未適用刑法第59條酌減其刑，希望判處有期徒刑五年）等一切情狀，量處被告有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣八萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之系爭改造手槍具有殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另扣案之砂紙2張、鐵鋸
1支、固定鐵夾1支、鑽頭7支、銼刀1支、尖嘴鉗1支、萬能鉗1支、鑽床1臺，均係被告所有，且上開物品或係供被告犯罪所用，或屬犯罪預備之物，均爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項。
㈢刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官張簡宏斌提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國107年4月12日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國107年4月12日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。