裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2233號刑事判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2233號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第1547號，中華民國94年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第1658號，移送併案審理案號：94年度毒偵字第2405號），提起上訴，及臺灣臺中地方法院檢察署移送本院併案審理（案號：94年度毒偵字第5311號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之海洛因拾䦉包（驗餘淨重計貳壹伍點伍零公克）、海洛因溶液（置於原審法院保管字號94年度保管字第2824號注射針筒內）均沒收銷燬之，盛裝海洛因之袋子拾䦉個、葡萄糖壹包、注射針筒陸支、電子磅秤壹個、杓子䦉支，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年柒月；扣案之海洛因拾䦉包（驗餘淨重計貳壹伍點伍零公克）、海洛因溶液（置於原審法院保管字號94年度保管字第2824號注射針筒內）均沒收銷燬之，盛裝海洛因之袋子拾䦉個、葡萄糖壹包、注射針筒陸支、電子磅秤壹個、杓子䦉支，均沒收。
事實
一、乙○○於民國83年間，曾因煙毒案件，經本院判處有期徒刑3年確定，執行至84年9月13日假釋出獄，其於假釋期間即85年間，又因煙毒案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑4年確定，前開假釋因而被撤銷，所餘殘刑有期徒刑1年10月3日與前揭有期徒刑4年，接續執行至88年2月13日再度假釋出獄，並於91年4月16日假釋期滿未被撤銷而視為執行完畢。至92年間，其再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定強制戒治，執行至92年12月24日停止戒治並付保護管束，迄93年4月10日保護管束期滿未被撤銷而視為執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年4月21日以93年度毒偵字第124號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級及第二級毒品之概括犯意，自93年12月底某日起至94年9月23日14時許止，在其臺中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○號住處等地，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水及葡萄糖後施打血管、將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內以火燒烤待產生白煙後吸用該煙霧之方式，連續施用海洛因及甲基安非他命各多次。嗣先後於①94年3月11日9時30分許，在前揭住處為警搜索查獲，並扣得其所有施用剩餘之海洛因4包（驗餘淨重計2.33公克）、供施打海洛因用之葡萄糖1包、電子磅秤1臺、注射針筒1支、杓子4支，②94年年4月15日22時許，在前揭住處再為警搜索查獲，並扣得其施用剩餘之海洛因3包（驗餘淨重計0.89公克）、供施打海洛因用之注射針筒2支，其中1支（即原審法院保管字號94年度保管字第2824號）內有海洛因溶液。③94年9月23日14時40分許，在臺中縣豐原市○○街○○號前，為警攔檢查獲，並扣得其所有之海洛因7包（驗餘淨重212.28公克）、供施用毒品之注射針筒3支。
二、案經臺中縣警察局大甲分局及豐原分局先後報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實業據上訴人即被告乙○○於警詢、檢察官偵訊、原審審理及本院準備程序時坦承不諱，且警察3次查獲被告後採其尿液送鑑驗結果，第①次呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，第②次呈嗎啡陽性反應，第③次呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司所出具之尿液檢驗報告書計3紙附卷可稽（參第1658號偵卷第54頁、原審院卷第60頁、第5311號偵卷第29頁），並有扣案之海洛因14包、注射針筒6支（其中1支內有海洛因溶液）、葡萄糖1包、電子磅秤1臺、杓子4支足憑；而該14包海洛因經送鑑定結果，亦認均含第一級第六項毒品海洛因成分（驗餘淨重共計21
5.50公克），此有法務部調查局94年5月30日調科壹字第120015807號、94年7月14日調科壹字第120016090號、94年12月8日調科壹字第120016909號鑑定通知書3份在卷可佐（參原審院卷第20、25頁，及本院卷），足證被告自白與事實相符；又被告曾因施用毒品案件，經臺院裁定強制戒治，執行至92年12月24日停止戒治並付保護管束，迄93年4月10日保護管束期滿未被撤銷而視為執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年4月21日以93年度毒偵字第124號為不起訴處分確定乙情，有前揭檢察官不起訴處分書、被告之全國施用毒品紀錄表（參第1658號偵卷第6頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份存卷足參。被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證已臻明確，犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品及第二級毒品之行為，各為施用第一級、第二級毒品行為所吸收，均不另論罪。又㈠被告多次施用第一級及第二級毒品之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，各應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑；公訴意旨雖僅就被告上開事實欄一之①所示被查獲之犯行起訴，然事實欄一之②、③所示被查獲之犯行，與已起訴且經認定有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。㈡被告所犯二罪，係犯意各別、行為互異，應予分論併罰。㈢被告曾於83年間，因煙毒案件，經本院判處有期徒刑3年確定，執行至84年9月13日假釋出獄，其於假釋期間即85年間，又因煙毒案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑4年確定，前開假釋因而被撤銷，所餘殘刑有期徒刑1年10月3日與前揭有期徒刑4年，接續執行至88年2月13日再度假釋出獄，並於91年4月16日假釋期滿未被撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可證，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定，所犯二罪均應遞加重其刑。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據；然原判決未及審究上開事實欄一之③所示被查獲之犯罪事實，確有未當，被告上訴意旨任指原審法院量刑過重，雖無理由，但檢察官上訴意旨認原判決未併予審究上開應合併審判之犯罪事實，而有違誤，則有理由，應由本院將原判決撤銷改。爰審酌被告犯後坦認所為態度良好，所為並未積極侵害他人權益，惟一再施用毒品悔意不堅，最後一次被查獲時所持有毒品數量甚鉅等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因14包（驗餘淨重計215.50公克）、置於原審法院保管字號94年度保管字第2824號注射針筒內之海洛因溶液（水與海洛因已無法析離），均係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均應併予宣告沒收銷燬之，盛裝海洛因之袋子14個、葡萄糖1包、注射針筒6支、電子磅秤1臺、杓子4支，均係被告所有供施用海洛因所用之物，此經被告陳明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，亦均併為沒收之宣告。另起訴書雖載第①次查獲被告時，扣得海洛因5包，塑膠夾鏈袋1小袋，惟查，該5包扣案白粉，其中1包係葡萄糖（即前揭宣告沒收之葡萄糖）非海洛因，此經被告在檢察官偵訊中及原審審理時一再陳述明確，且該5包扣案物經送法務部調查局鑑定結果，亦認其中1包無毒品反應（參前揭鑑定通知書），至該1小袋塑膠夾鏈袋，經原審法院當庭勘驗結果，均屬未使用過之新品，被告亦稱均未使用過在卷，該些扣案塑膠夾鏈袋既非屬供被告施用毒品所用之物，亦非屬違禁物，自非能併予宣告沒收，附此敘明。
三、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年1月5日
刑事第六庭審判長法官劉連星
法官黃永祥法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國95年1月6日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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