臺灣臺北地方法院108年度訴字第566號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第566號刑事判決

裁判日期：民國109年03月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第566號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李佳霖選任辯護人陳柏甫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2147號、第2168號），本院判決如下：
主文
壹、主刑部分李佳霖犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。
貳、沒收部分扣案如附表二編號一至三所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二編號四所示之物沒收。
事實
一、李佳霖知悉4-甲氧基安非他命（即搖頭丸)為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有，竟基於持有搖頭丸之犯意，於民國107年12月27日前一週之某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「方方」之成年人取得如附表二編號3之搖頭丸1包（驗餘淨重0.0823公克）而持有之。
二、李佳霖知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，先於107年12月27日前一週之某時，在不詳地點，向「方方」取得如附表二編號1、2之甲基安非他命，後於107年12月27日18時12分前某時，利用其所有之蘋果牌手機（即附表二編號4之物）以網路連結至通訊軟體（Grindr），以「Hifun團練/幫調」為暱稱，向不特定第三人兜售甲基安非他命。嗣經執行網路巡邏之員警 楊浩璋 偽裝為購毒者與李佳霖聯絡，雙方遂達成以甲基安非他命2公克新臺幣（下同）5,000元之合意，並約定於在臺北市○○區○○街○○號B1進行交易。嗣李佳霖於同日20時35分許，將如附表二編號1之甲基安非他命2包交予楊浩璋，經楊浩璋表明身分後，李佳霖即為楊浩璋逮捕，因而未遂，並扣得如附表二編號1、4之物。復於107年12月28日19時15分許，為警在被告入住之臺北市○○區○○街○○號「PAPA旅館」B1（1005室）扣得如附表二編號2、3之毒品及與本案無關如附表三之物。
三、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）、臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人就本判決所引用被告李佳霖以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、事實一部分
（一）訊據被告對事實一之犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵2168卷第18頁、第153頁，本院卷第122頁、第145頁），並有扣案如附表二編號3之搖頭丸及照片、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可證（偵字2168卷第43-51頁、第77頁），而扣案如附表二編號3所示之物，經檢出含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分，有交通部民用航空局醫務中心108年1月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（偵字2168卷第157-158頁），是認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信，故其持有第二級毒品之犯行，應依法論科。
（二）另起訴書就被告持有搖頭丸部分，雖漏未論以毒品危害防制條例第11條第2項之罪，惟起訴書已載明被告持有搖頭丸為警查扣之經過，而公訴檢察官亦當庭表示此部分屬起訴範圍（本院卷第144頁），並經本院於審理時告知被告，及向其確認取得搖頭丸之時間（本院卷第122頁、第145頁），故此部分犯罪事實，自屬本院審判範圍，併此敘明。
二、事實二部分
（一）訊據被告對事實二之犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵字2147卷第12頁、第86頁、偵2168卷第19-20頁、本院卷第144-145頁），核與證人即員警楊浩璋之證詞相符（同上偵卷第167-168頁），並有扣案如附表二編號1至2之甲基安非他命、員警楊浩璋之職務報告、新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告手機畫面擷圖及對話紀錄翻拍照片、對話譯文等在卷可參（偵字2147卷第23-27頁、第31-43頁、第43-51頁、第53-55頁、偵字2168卷第43-51頁、第57-83頁）。而扣案如附表二編號1至2所示之物，經檢出均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年2月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、交通部民用航空局醫務中心108年1月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份可參（偵字2147卷第127頁、偵字2168卷第157-158頁），是認被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
（二）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，況被告亦供承有從中賺取差價以牟利之意（本院卷第78頁），是其所為販賣毒品未遂犯行，自有營利之意圖，應可認定。從而，其販賣第二級毒品未遂犯行，應依法論科。
參、論罪部分
一、事實一部分按4-甲氧基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
二、事實二部分
（一）按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。
（二）本件員警佯稱為購毒者與被告聯繫交易毒品並相約見面，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告向「方方」取得如附表二編號1、2之甲基安非他命目在均在供其販賣乙情，業據被告自承在卷（偵字2168卷第19-20頁、本院卷第145頁），故其持有之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯事實一、事實二之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之加重減輕事由（僅就事實二部分）：
（一）未遂犯部分：被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就販賣毒品未遂犯行，於警詢、偵查、本院審理時均自白，已如前述，是依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
（三）刑法第59條部分
1、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。
2、被告之辯護人雖主張：本件被告僅販賣少量毒品予員警，縱對其販賣毒品未遂之犯行科以最低度刑仍嫌過重，請求除依刑法第57條規定從輕量刑外，再依刑法第59條規定予以減刑等語。本院審酌被告既知悉甲基安非他命為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟為圖一己私利，欲販賣毒品予他人，其犯罪情狀並非顯可憫恕，且其販賣毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，則其販賣第二級毒品未遂罪之法定刑已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，是本院認被告之行為，犯罪情狀無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑（有期徒刑1年9月）仍嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定予以減輕其刑，附此敘明。
肆、科刑部分爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。其明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，非法持有搖頭丸，又意圖營利販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購買甲基安非他之真意，因而販賣未遂；兼衡其持有之搖頭丸重量非鉅（僅淨重0.2公克），而持有甲基安非他命淨重共近10公克，暨其擬賣出予員警之甲基安非他數量為2包，重量為近2公克，又犯後於偵、審均自白犯行、已有悔意，且家境清寒，有證明書可憑（本院卷第153頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就事實一部分諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分
一、扣案如附表二編號1至3之物，檢出含有第二級毒品成分，已如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。至盛裝上開毒品之包裝袋，因沾黏毒品與之附合、無法析離，自應併予沒收銷燬。
二、扣案如附表二編號4之手機，係被告所有供上開犯罪所用之物，業經其供承明確（偵字2147卷第12頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、又扣案如附表三編號1之吸食器，雖檢出含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局醫務中心108年1月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可憑（偵字2168卷第157-158頁），惟被告已陳明該吸食器為其施用毒品所用（本院卷第145頁），並有被告之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北108年1月14日濫用藥物檢驗報告（呈甲基安非他命陽性反應）可證（偵字2147卷第130頁），足認被告所述可採，則既無證據證明上開吸食器與本案犯罪有關，爰不予沒收，故檢察官聲請沒收此物，容有誤會，附此敘明。
四、另附表三編號2所示之物，非屬違禁物，又無證據證明與被告前揭所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中華民國109年3月6日
刑事第八庭審判長法官邱瓊瑩
法官李陸華法官楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張華瓊中華民國109年3月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主刑部分│├──┼─────┼──────────────────┤│1│事實一│李佳霖持有第二級毒品，處拘役參拾日，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼──────────────────┤│2│事實二│李佳霖販賣第二級毒品，未遂，處有期徒││││刑貳年。│└──┴─────┴──────────────────┘附表二┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼─────────────┤│1│含甲基安非他命成分之淡褐色│臺北榮民總醫院108年2月11日│││或透明晶體2包（各含包裝袋1│北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││只，總淨重1.9707公克，驗餘│成分鑑定書（偵字2147卷第12│││總淨重1.9684公克）│7頁）。│├──┼─────────────┼─────────────┤│2│含甲基安非他命成分之白色或│交通部民用航空局醫務中心10│││微黃結晶10包（各含包裝袋1│8年1月17日航藥鑑字第108023│││只，總淨重8.2520公克，驗餘│6號毒品鑑定書，檢驗結果第1│││總淨重8.2348公克）│、2點（偵字2168卷第157-158││││頁）。│├──┼─────────────┼─────────────┤│3│含有第二級毒品4-甲氧基安非│交通部民用航空局醫務中心10│││他命（PMA)成分之橘色粉粒搖│8年1月17日航藥鑑字第108023│││頭丸1包（含包裝袋1只，淨重│6號毒品鑑定書，檢驗結果第3│││0.2公克，驗餘淨重0.0823公│點（偵字2168卷第157-158頁│││克）│）。│├──┼─────────────┼─────────────┤│4│蘋果牌手機1支（含門號09241│供犯罪所用之物│││56158號SIM卡1張）││└──┴─────────────┴─────────────┘附表三┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼─────────────┤│1│含甲基安非他命成分之玻璃球│交通部民用航空局醫務中心10│││吸食器1個│8年1月17日航藥鑑字第108023││││6號毒品鑑定書，檢驗結果第4││││點（偵字2168卷第157-158頁││││）。│├──┼─────────────┼─────────────┤│2│吸食器一組│未經送驗鑑定其內有無毒品成││││分。│└──┴─────────────┴─────────────┘