裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第144號民事判決
裁判日期：民國98年02月10日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決97年度上更㈠字第144號上訴人甲○○訴訟代理人 黃顯凱 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 簡炎申 律師
林光彥 律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣板橋地方法院95年度訴字第521號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國(下同）77年6月25日簽訂協議書，該協議書中第三條約定：家父名義另未處分之各財產，日後處分時應各依三分之一均分。詎被上訴人竟於79年12月1日盜用其父 廖朝 旺之印鑑證明，擅將如附表所示坐落台北縣樹林巿大同段1081地號、1081-1地號土地所有權全部、同段1088地號土地應有部分六分之一、慈恩段390、390-1地號土地應有部分各為三十六分之二（下稱系爭1081地號、系爭1081-1地號、系爭1088地號、系爭390地號、系爭390-1地號，合稱系爭土地）辦理移轉登記於己。被上訴人私自移轉登記系爭土地，其中應有部分三分之一部分對伊而言，當屬不當得利，伊得依民法第179條行使不當得利返還請求權。倘認 廖朝旺 合法贈與系爭土地，惟系爭協議書第3條所指處分解釋上包含贈與，而原土地法第30條現已刪除，且附表所示台北縣樹林巿大同段1081、1088地號土地之使用分區編定為公園用地；同段1081-1地號、台北縣樹林巿390-1地號土地編定為道路用地；台北縣樹林巿慈恩段390地號土地則編定為第二種住宅區，則被上訴人仍須給付系爭土地所有權中之應有部分三分之一。為此，爰依不當得利、協議書之法律關係，求為命上訴人應將如附表所示系爭土地之應有部分移轉登記予伊，並願供擔保請准宣告假執行之判決。原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人不服提起上訴，本院前審判決被上訴人應將原判決附表所示之土地之應有部分移轉登記予上訴人，而駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院發回更審，對此，上訴人並於本院聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將如附表所示之土地應有部分之三分之一移轉登記予上訴人。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：土地登記簿及土地登記謄本均載明系爭土地移轉之原因為贈與，最高法院89年度台上字第2831號判決亦認定為贈與。而系爭協議書業遭上開判決認定為無效，則被上訴人既不得依系爭協議書第3條之約定，請求伊移轉登記系爭土地應有部分三分之一，亦不得基於該無效契約，主張伊自訴外人廖朝旺受贈取得部分，對其有何不當得利。又系爭協議書係於77年6月25日所訂立，系爭土地並於79年12月1日完成所有權移轉登記，按最高法院此次發回意旨，上訴人甲○○縱因無自耕能力不能逕行請求被上訴人乙○○將土地所有權應有部分移轉於自己名下，惟尚非不得請求被上訴人將之移轉於其指定有自耕能力之第三人名下或請求以金錢代償，故上訴人請求權之行使並無法律上之障礙，並不能阻止時效之進行，其消滅時效應自債權成立日即77年6月25日或79年12月1日起算，而上訴人係於95年1月9日起訴，無論依照以上何項時間點計算，顯已超過15年之請求權時效，其請求權已因罹於時效而消滅。縱認伊應依該協議書第3條約定，移轉系爭土地應有部分三分之一予被上訴人，惟伊依共同分擔稅費之約定，行使同時履行抗辯權，就該稅費部分於被上訴人未為負擔前得拒絕履行。嗣於本院更審聲明為：駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：(見本院卷97年12月24日準備程序筆錄，第99頁反面)
一、上訴人甲○○與被上訴人乙○○為同父異母兄弟，雙方於77年6月25日簽訂協議書，該協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產，日後處分時應各依1/3均分」。
二、被上訴人於79年12月1日就系爭土地辦理土地所有權移轉登記，現系爭土地之所有權人為被上訴人。
三、系爭土地於77年6月25日兩造成立系爭協議時地目均為旱，係屬農地，有土地登記簿謄本附卷可稽。
四、77年6月25日簽訂協議書時及79年12月1日系爭土地為移轉登記時，上訴人均無自耕能力。
五、81年2月16日兩造父親廖朝旺死亡。
六、上訴人主張兩造簽訂系爭協議書及系爭土地已經移轉登記為被上訴人所有，其中系爭1081地號、1088地號土地之使用分區現編定為公園用地；系爭1081-1地號、系爭390-1地號土地編定為道路用地；系爭390地號土地編定為第二種住宅區。
肆、兩造爭執事項：
一、79年12月1日廖朝旺是否將系爭土地贈與被上訴人？
二、系爭協議書第3條所約定「家父名義另未處分之各財產」是否包括系爭土地？
三、系爭協議書是否無效？
四、系爭土地過去為農地，現非農地，被上訴人是否有給付義務？
五、本件是否罹於時效？
六、是否有同時履行抗辯之情形？
伍、得心證之理由：
一、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。是當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷者，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題時，當事人應不得為與其判斷相反之主張、舉證，法院亦不得為與其相矛盾之判斷。查上訴人曾於另案訴訟主張兩造及訴外人 廖德泉 均為訴外人廖朝旺之子女，廖朝旺於81年2月26日死亡，兩造及廖德泉均為其繼承人。被上訴人於79年間，未經廖朝旺同意，擅將廖朝旺所有系爭土地及台北縣樹林鎮（註：現已改制為縣轄巿）大同段1087地號、 彭福段 彭厝小段84地號土地，以贈與為原因辦理所有權移轉登記於己，爰依民法第1146條、第767條規定，行使權利。先位聲明請求被上訴人塗銷上開土地之所有權移轉登記，備位聲明請求被上訴人給付按系爭土地公告現值4倍折算現金3,412,551元及法定遲延利息予上訴人。經審理之結果，認定：兩造之被繼承人廖朝旺於79年間，將上開土地所有權以贈與為原因移轉登記於被上訴人，其辦理登記時所附之79年4月19日申請，由台北縣樹林鎮戶政事務所核發之印鑑證明，係由廖朝旺親自申請。上訴人主張印鑑證明申請書上文字非廖朝旺所書，領取印鑑證明之時間與系爭土地過戶之時間相距長達8個月，實難以領取印鑑證明即當然推論出將系爭土地辦理贈與之結論；又廖朝旺茍真將系爭土地全部送給被上訴人，定會慮及家族及尊長在場見證，殊不可能私下贈與被上訴人，系爭土地仍屬遺產無疑云云，不足採取。又上訴人雖主張由被上訴人於80年間，曾找訴外人 沈蜜 辦理假買賣，將廖朝旺名下之臺北縣板橋市○○段○○○號土地過戶與沈蜜，其後被兩造之叔父發現追討，被上訴人親口認錯並被追回土地一事，更可明證系爭5筆土地之過戶，未得廖朝旺同意，係被上訴人私下擅自為之云云。然上開368號土地與系爭土地無關，自不足據以證明本件之贈與登記於被上訴人，係未經廖朝旺之同意所為。上訴人既無法證明廖朝旺未將上開土地贈與被上訴人，依被上訴人抗辯，廖朝旺既親自領取印鑑證明，將上開土地辦理贈與，移轉登記於被上訴人，其所為移轉行為自非無效，故判決駁回上訴人之請求確定等情，有臺灣板橋地方法院82年度訴字第1088號民事判決、本院83年度上字第1958號民事判決、85年度上更㈠字第211號民事判決、最高法院85年度台上1258號、87年度台上字第2122號、89年台上字第2831號民事判決影本各一件附卷可稽（見本院96年度上字第678號卷
(一)第40至107頁，下簡稱前案）。可見廖朝旺於生前是否將系爭土地贈與上訴人乙節，為前案審理之重要爭點，且經前案審理兩造之攻擊防禦方法暨聲明之證據，認定兩造之父廖朝旺於生前確已將系爭土地贈與並移轉登記予被上訴人所有。而上訴人於本件並未提出相異於前案之主張，且未提出新的訴訟資料，其自不得提出相反於前案判斷之主張，本院亦不得為與前案相矛盾之判斷。從而應認兩造之父廖朝旺業於79年12月1日將系爭土地贈與被上訴人所有，上訴人主張被上訴人於81年2月26日廖朝死亡前之79年間，未經廖朝旺同意，擅將廖朝旺所有系爭土地，以贈與為原因辦理所有權移轉登記於己云云，應不可採。上訴人既因其與廖朝旺間之贈與契約，受贈系爭土地，是系爭土地移轉登記為其所有，自有法律上之原因，上訴人主張被上訴人係無法律上之原因而承受系爭土地所有權云云，亦不足採。
二、查系爭協議書第3條係約定「家父名義另未處分之各財產日後『處分』時應各依三分之一均分，並共同分擔稅費」，而按處分行為包括有償與無償處分行為，故贈與行為亦屬處分行為之一種。就系爭協議書文義上而言，並未限定「處分」為「有償處分」，亦未明示排除「無償處分」。且參諸證人即廖朝旺之弟 廖修墀 、 廖修梨 於日前案第一審即臺灣板橋地方法院82年度訴字第1088號言詞辯論期日證稱：「（法官問：所謂處分時依三分之一均分，是否指財產出賣時？）並『不限於出賣時』，只要『協議當時』尚未處分之財產，均要三分之一均分。」等語，有上訴人提出之言詞辯論筆錄影本一紙附卷可稽（見更審前本院96年度上字第678卷(二)第
84頁），益證系爭協議書第3條所約定之「處分」不限於有償處分，應包括無償處分，且係指上開協議尚在廖朝旺名下之財產而言。易言之，廖朝旺於兩造與訴外人廖德泉書立系爭協議書當時尚未處分之財產，即應由兩造與廖德泉等兄弟
3人均分，是被上訴人於79年12月1日受其父廖朝旺贈與登記系爭土地，係在兩造與訴外人廖德泉於77年6月25日簽訂系爭協議書之後，系爭土地自屬系爭協議書第3條所約定之「另未處分之各財產」。
三、又查依系爭協議書第3條約定，上訴人本得請求被上訴人給付受贈之系爭土地之三分之一。惟查系爭土地，其地目均為「旱」，屬於農業用地，有上訴人於原審提出之土地登記謄本為證，而上訴人無自耕能力之事實，亦為兩造所不爭執，則兩造與訴外人廖德泉於77年6月25日簽訂之系爭協議書第3條以移轉私有農地所有權（即處分）於無自耕能力之人之約定，在系爭土地於79年12月1日以贈與為原因移轉登記與被上訴人時，處分標的已告確定，顯然違反89年1月26日修正前土地法第30條規定，應為無效，雖嗣後89年1月26日已刪除該法條，然所謂法律行為之無效，乃自始、當然、絕對的無效，不能事後轉換為有效之法律行為，且兩造簽訂系爭協議書時並無預期系爭土地變為非農地後再為移轉情形，是系爭土地縱令已變更用途，亦不能使無效之協議書第3條約定變成有效。復按私有農地所有權之移轉，依八十九年一月二十六日修正刪除前之土地法第三十條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定為無效。最高法院95年台上字第1682號判決意旨參酌。故依系爭協議書第3條約定，已具體約定僅限於兩造及訴外人廖德泉三人均分財產，自無法認定有得指定有自耕能力之第三人逕受給付或以金錢代償之約定，系爭協議書第3條應仍為無效。
四、又按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。民法第225條第1項定有明文。查上訴人依系爭協議書第3條約定之本件請求，於79年12月1日已屬法律上之給付不能，又給付不能之原因係因法律之規定及上訴人無自耕能力之自身因素所致，係屬不可歸責於債務人之事由，依民法225條第1項規定被上訴人免給付義務，自不因89年1月26日土地法第30條之刪除而溯及有所回復，即無上訴人主張所謂「暫時不能」之情形，故上訴人主張系爭土地已變更用途，應得移轉應有部分三分之一予上訴人云云，應不足採。
五、再按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行。原審既認兩造於五十七年九月二十日訂約後，被上訴人係因無自耕能力始不能請求上訴人移轉系爭土地之應有部分，其事由自屬被上訴人個人事實上之障礙，不能阻止時效之進行。最高法院92年台上字第2039號判決意旨參酌。被上訴人就系爭土地對上訴人已免給付義務，已如前述，況查縱依系爭協議書第3條約定，上訴人得請求被上訴人給付受贈之系爭土地之三分之一，然查在系爭土地於79年12月1日以贈與為原因移轉登記與被上訴人時，處分標的已告確定，已如前述，則上訴人得請求給付之時效起算日應自79年12月1日起計算，是以上訴人提起本件訴訟之日為95年1月10日，顯已超過十五年之請求權時效，而上訴人無自耕能力不能請求移轉系爭土地所有權之事由，揆諸上開最高法院判決意旨乃屬個人事實上之障礙不能行使請求權，並不能阻止時效之進行，自無時效中斷問題。另查上訴人於八十二年間所提起之前案訴訟，其訴訟標的為損害賠償請求權，本件則係請求土地所有權移轉登記請求權，兩者之請求權不同，時效期間亦應各自進行，本件訴訟當不因前案曾於八十二年間起訴而時效中斷，故上訴人主張其於八十二年間曾起訴請求前案而認為本件有民法第129條第1項第3款及137條第1項時效中斷之適用云云，亦不可採。
至上訴人所主張系爭協議書第3條之約定係屬家產分析請求權之約定，依最高法院86年度台上第1630號判決認定為形成權無消滅時效適用云云，經按最高法院86年度台上第1630號判決意旨為：「台灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未經鬮分以前，係家屬全體之公同共有。是系爭土地在日據時期雖以訴外人 俞石生 個人名義辦理登記，並不影響其實際為家產之性質。末按家屬對於戶主之家產分析請求權，係因身分關係所生之財產上請求權，在家產尚未分析前，自有財產上之利益，此一財產上之利益，可作為繼承之標的。」，是所謂家產必須係父祖子孫所構成家屬之公同共有，惟查系爭土地在簽訂系爭協議書時仍為兩造父親廖朝旺所有之財產，上訴人並未提出證據證明系爭土地係兩造與其父祖等之共有財產，自難認系爭協議書係屬家財分析之約定，上訴人此部分主張亦無理由。
六、被上訴人就系爭土地對上訴人已無移轉所有權登記之給付義務，已如前述，則被上訴人主張同時履行抗辯部分，即毋庸審酌，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張本於不當得利及協議書之法律關係，請求被上訴人給付應將如附表所示之土地（即系爭土地）應有部分之三分之一移轉登記予上訴人為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年2月10日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月11日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表】：（臺北縣樹林鎮）┌───┬───┬───┬────┬────┬──────┐│地段│地號│面積│被告所有│原告請求│使用分區││││（㎡）│權利範圍│權利範圍││├───┼───┼───┼────┼────┼──────┤│大同段│1081│293│1│1/3│公園用地│├───┼───┼───┼────┼────┼──────┤│大同段│1081-1│4│1│1/3│道路用地│├───┼───┼───┼────┼────┼──────┤│大同段│1088│523│1/6│1/18│公園用地│├───┼───┼───┼────┼────┼──────┤│慈恩段│390│107.95│2/36│1/54│第二種住宅區│├───┼───┼───┼────┼────┼──────┤│慈恩段│390-1│48.85│2/36│1/54│道路用地│└───┴───┴───┴────┴────┴──────┘