裁判字號：最高法院103年台上字第2971號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二九七一號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告賴○○（代號0000-000000Ａ，姓名年籍詳卷）選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年六月十七日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一０八六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０二年度偵字第二七五二、二八六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判論處上訴人即被告賴○○（即代號0000-000000A，姓名年籍詳卷）成年人故意對少年（被害人Ｃ女，民國000年0月生，為被告之姪女）犯強制猥褻一罪、對未滿十四歲女子（被害人Ａ女，000年0月生，為被告之女）犯強制猥褻一罪、對未滿十四歲男子（被害人Ｂ男、Ｄ男，分別為九十三年七月、八十九年三月生，被告之子、姪兒）犯強制猥褻二罪之罪刑（Ａ女、Ｂ男、Ｃ女、Ｄ男真實姓名年籍均詳卷），並諭知其被訴起訴書事實欄一㈡所載多次強制猥褻Ａ女、Ｂ男犯行，除原審認定有罪之二罪外其餘部分均無罪；就其有罪部分，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並對其否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，無罪部分，亦已詳敍其綜合證據調查之結果，仍無從為其有罪確信之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：被害人Ａ女於偵查、審理中對其遭強制猥褻的次數，已明白證稱係「胸部是二、三天摸一次」、「尿尿地方大概一星期摸一次」，且依Ｅ女、Ｉ女（分別為Ａ女之伯母及老師，姓名年籍均詳卷）及Ｂ男之證詞，Ａ女遭性侵之次數有五、六次以上，原判決僅認定一次，且未說明Ｉ女及Ｂ男證述被告有脫Ａ女褲子，是否足為有罪判決之認定。又Ｂ男已於偵查中證稱被摸很多次，於第一審稱頻率是二、三天一次，且Ａ女供稱：被告有摸弟弟Ｂ男的胸、尿尿的地方，「都」在房間摸，顯然其看過很多次，亦足證Ｂ男之證詞可採，惟原判決俱未採信其等證詞，僅認定被告性侵Ｂ男一次，均有判決未依證據及理由不備之違法云云。
被告上訴意旨略以：（一）原判決認定被告犯罪，僅依被害人Ａ女、Ｂ男、Ｃ女、Ｄ男之指述，並無補強證據相佐，況其等證詞有諸多瑕疵，Ｃ女證述突遭撫摸大腿二分鐘，何以不喊叫閃避，且當時若尚有弟弟等人在場，被告如何為之，均有可疑，其等供述不惟前後矛盾，彼此亦相歧，原審遽為不利之認定，有判決理由不備及理由矛盾之違法。又Ｅ女有關Ａ女、Ｂ男、Ｃ女、Ｄ男之證述，係聽聞其等轉述，非親身經歷，屬於傳聞證據，不得採為論罪之基礎，且Ｅ女證述與Ａ女、Ｃ女之供述諸多未合，其證述顯有瑕疵，原判決逕採為被告不利認定之證據，有違證據法則。（二）Ａ女、Ｂ男、Ｃ女、Ｄ男偵查當時均未滿十六歲，固不得令其等具結，惟對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第一百八十七條第二項定有明文，檢察官卻未為之，有違訴訟程序，則其等於偵查中之供述均無證據能力，原判決逕將採為本案證據，違悖證據法則云云。
經查：（一）證人未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。此乃因證人年齡幼稚，不能了解具結之意義，故不認其有具結之能力。又同法第一百八十七條第二項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。惟證人係對於自己過去之實際體驗事實，出為陳述之第三者，據實陳述義務，乃證人應負之義務之一，是法官或檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡之規範之保護目的，所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響，故上揭規定，無關證據能力有無之認定，該證人所為之供述仍具證據能力，至其證明力如何，應由審理事實之法院依合理之心證而為判斷。卷查，於偵查中檢察官以證人身分訊問未滿十六歲依法不得命具結之Ｃ女時，雖未使用上開刑事訴訟法第一百八十七條第二項規定之字句，然已一再告知Ｃ女要誠實回答等情，已經原審勘驗偵訊筆錄之光碟明確，有勘驗筆錄在卷（見原審卷第一九三頁），應認檢察官實質上已向Ｃ女告知「當據實陳述，不得匿、飾、增、減」之內容。而檢察官於偵查中訊問依法不得命具結之Ａ女、Ｂ男、Ｄ男時，雖疏未告知上開規定之應遵守事項，揆諸上開說明，亦不能因此即認其等偵查中之陳述無證據能力。原判決對此雖未特別說明，並無違法可言。（二）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背經驗法則或論理法則，即無違法可言。證人之供述前後不符，或證人之間證詞有不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決綜合證人即被害人Ａ女、Ｂ男、Ｃ女、Ｄ男之指證、證人Ｅ女、證人即社工林○玉之證言、土庫國中案件分析與輔導報告、財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會雲林分事務所一０三年二月二十六日函、性侵害犯罪事件通報表等證據資料，相互參酌，逐一剖析說明，且就被告否認犯行所為辯解，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁。因而認定被告確有本件強制猥褻四罪之犯行。至被害人Ｃ女於偵查中證述後，自書信件謂「他（被告）是被別人陷害」，且於第一審對相關問題均沈默未答一節，原判決已敍明如何審酌全部卷證資料，作合理比較，認為偵查證述堪以採信，後者係因Ｃ女受祖母Ｇ女（姓名年籍詳卷）之影響而翻異，不能採信之理由。另被告被訴對Ａ女、Ｂ男其餘「多次」強制猥褻部分，檢察官並未特定犯罪之罪數，且依Ａ女、Ｂ男之供述，僅可認為於該段期間被告確對其等為強制猥褻（即前述有罪部分），惟就次數、各次情節為何，未能具體指證，另依Ｅ女、Ｆ女（Ａ女、Ｂ男之母，真實姓名年籍詳卷）證述及卷內其證據，亦未能佐證之，均不足為被告有罪之積極證據，無從為此部分有罪確信之心證。均已詳敍其證據取捨及判斷證據證明力之心證理由，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。（三）原判決所引證人Ｅ女於第一審供證：是要詢問Ａ女遭猥褻之事，找Ａ女來問，Ｃ女也一起講遭被告強制猥褻，講完後神情反應就是解脫的那種表情…Ａ女每次與媽媽講完電話都哭的很悽慘等語（見原判決第五、一０頁），關於其所陳述Ｃ女陳述遭被告猥褻之反應，以及Ａ女與其母親通話後哭泣部分，乃其親身經歷之事實，並非轉述Ｃ女、Ａ女就被猥褻經過所為之陳述，非屬傳聞，自得採為認定犯罪事實之補強證據。（四）以上及其他上訴意旨，被告及檢察官對於原判決究竟如何違背法令，均非依據卷內資料而為具體指摘，或執陳詞，而為事實之爭辯，或執己見，對於原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年八月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十七日
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