臺灣高等法院111年度抗字第1655號刑事裁定

臺灣高等法院刑事裁定

111年度抗字第1655號

抗告人臺灣桃園地方檢察署檢察官

抗告人

即受刑人田忠鎰

上列抗告人等因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國111年9月29日裁定（111年度聲字第2611號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

原裁定撤銷。

田忠鎰所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人田忠鎰（下稱受刑人）因犯如附表所示之罪，先後經法院判處如附表所示之刑，並均確定在案。又受刑人所犯如附表所示之罪，均係於如附表編號1所示判決確定日前為之，且以原審法院為犯罪事實最後判決之法院；再者，受刑人所犯附表編號2、3（原裁定漏載附表編號4、6）所示之罪刑，雖得易科罰金，而與附表編號1（原裁定漏載附表編號5、7至12）不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，固不得併合處罰，惟本案係檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，核與刑法第50條第2項規定相符。受刑人所犯如附表編號1至9、10至12所示之罪，雖曾經附表備註欄所示裁判定應執行刑確定在案，惟再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，自應以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑。經審核認檢察官就上開犯罪合併定其應執行刑之聲請為正當，即應以其各罪宣告刑為基礎，以及附表所示各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，並在上開外部性（即9年5月）及內部性（即5年）界限範圍內，定其應執行之刑，則受刑人所犯如附表所示之罪，應合併定其應執行刑有期徒刑6年。至受刑人所犯得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪合併處罰之結果，已不得易科罰金等語。

二、檢察官及受刑人抗告意旨均略以：本件受刑人犯如附表編號1至9、10至12所示之罪，曾分別經定應執行有期徒刑3年6月、1年6月，並均確定在案。原審即應受不利益變更禁止原則之限制，所定刑度不應比前定之應執行刑總和重，即不應超過有期徒刑5年（3年6月＋1年6月）。原審定應執行有期徒刑6年有違法令，爰依法提起抗告，請求將原裁定撤銷，更為適法之裁定等語。

三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。

四、經查：

　㈠本件受刑人所犯如附表所示之罪，先後經臺灣新北地方法院、原審法院及本院判處如附表所示之刑，其中附表編號1至9所示之罪業經原審法院以111年度聲字第498號裁定定應執行刑為有期徒刑3年6月、附表編號10至12則經原審法院110年度審金訴字第172號判決並定應執行刑為有期徒刑1年6月，均分別確定在案，且犯罪時間均在編號1所示之罪判決確定前所犯，原審亦為最後事實審法院等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。原裁定所定應執行刑於附表所示各宣告刑中之最長刑期有期徒刑1年2月以上、各罪宣告刑之總和有期徒刑9年5月以下，雖符合刑法第51條第5款所定之法律外部界限，然原裁定所定之應執行刑6年，已逾受刑人所犯如附表編號1至9、10至12所示各罪先前分別經定應執行刑之總和即有期徒刑5年（3年6月＋1年6月），明顯逾越量刑裁量之內部界限。是原審裁定有不符法律內部界限之違誤，原裁定所定之應執行刑即未適法，檢察官及受刑人抗告意旨為有理由，應由本院予以撤銷。又抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。本件業經犯罪事實最後判決之原審法院依刑事訴訟法第477條第1項規定以裁定定其應執行之刑，本院為受理抗告之第二審法院，因認原裁定有上開可議之處而予撤銷，惟原裁定所憑之基礎事實並未變動，且裁量違誤之事實已明，並經本院詳述行使裁量之遵循標準，為使司法資源有效利用，爰由本院自為裁定。

　㈡又受刑人犯如附表編號1、2及3、5所示之罪所處之刑，執行完畢日期分別為民國110年4月29日、110年10月29日、111年6月29日，均已期滿等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第45、46頁），惟如附表編號4、6至12所示之罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1、2至3、5所示已先執行完畢之罪，因與如附表編號4、6至12所示尚未執行完畢之罪合併定應執行刑，僅係檢察官於換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，仍符合數罪併罰要件。另本件附表編號2、3、4、6所示之罪係處得易科罰金之刑，其他各編號所示之罪則均係不得易科罰金之罪，而有刑法第50條第1項但書規定之情形，茲檢察官依受刑人請求向原審法院聲請合併定應執行刑，有臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表1份在卷可按（附執聲卷），經本院審核認除：㈠檢察官聲請書及原裁定附表編號1之犯罪日期欄應補充為「108年2月22日『23時35分為警採尿回溯26小時內某時』」；㈡原裁定附表編號6之偵查（自訴）機關年度及案號欄應更正為「臺灣新北地方檢察署『109』年度偵字第10481號」；㈢檢察官聲請書及原裁定附表編號9之偵查（自訴）機關年度及案號欄應更正為「臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第『32540號、109年度偵字第6089』號」；㈣附表編號7、8及編號11、12所示之罪分別有犯罪日期及宣告刑均相同之情形，「犯罪日期」欄應分別補充被害人姓名如附表所示以利辨識外（均更正詳如附表所示），其聲請為正當，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至12所示之罪宣告刑之總和9年5月，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至9、10至12所示之罪所定應執行刑之總和5年，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，暨參酌受刑人就本件定應執行刑表示「希望法院從輕定刑」之意見（參原審卷第81頁臺灣桃園地方法院定應執行案件受刑人意見調查表、本院卷第19頁抗告狀），定其應執行之刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　28　　日

刑事第二庭審判長法　官遲中慧　　

法　官顧正德

法　官黎惠萍

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。

書記官楊筑鈞

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　28　　日

附表：