臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第1054號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1054號刑事判決

裁判日期：民國100年12月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1054號上訴人即被告 葉銘峰 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第
872號中華民國10年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第1080號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉銘峰前於民國97年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第6954號判處有期徒刑3月確定，於98年4月24日徒刑執行完畢出監。詎其猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於99年9月17日上午7時40分許，騎乘其向友人即不知情之 林秀珍 （另經不起訴處分確定）借用之車牌號碼000-000號重型機車（下稱前揭機車），至高雄市○○區○○○街○○○號對面，持林秀珍所有，原放置在前揭機車置物籃中，客觀上足供兇器使用之十字螺絲起子1支，撬開 吳信志 停放在該處之車牌號碼00-0000號自用小貨車（下稱前開貨車）車棚鎖後，進入該車帆布車棚內竊取吳信志所有之活動扳手2支、大管鉗1支、固定鉗1支、十字螺絲起子3支、六角扳手1組、切管刀1支（起訴書漏載此項工具）與電線5公斤等物《價值共約新臺幣（下同）5,950元》得手後離去。葉銘峰上開竊盜過程，因為在旁之 黃金財 目擊並暗記葉銘峰所使用之機車車號後通知吳信志，因而經警循線查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。被告主張：證人黃金財警詢、檢察事務官詢問筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，黃金財警詢或檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其於本院審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其等於警詢或檢察事務官詢問時陳述，均無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時（見本院100年11月17日準備程序筆錄，本院卷第35頁反面），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉銘峰固不否認有進入前開貨車竊取財物，惟於原審審理時辯稱：我是拿十字螺絲起子1支撬開駕駛座的門，我沒有開帆布棚，我是裡面打開廂型車旁邊滑動的門，在後車箱拿鋁梯1具，並沒有拿如1事實欄所載財物云云（見原審100年6月14日準備程序筆錄，原審審易卷第19頁），復辯稱：我本來要拿起子去撬開車棚架的鎖，但後來發現那個鎖本來就沒有鎖云云（見原審100年9月1日審判筆錄，原審易卷第45頁反面），其再於本院審理時辯稱：我只有偷鋁梯而已，我沒有拿螺絲起子打開車棚云云（見本院100年11月17日準備程序筆錄，本院卷第35頁反面）。經查：
㈠被害人吳信志於警詢時指述稱：我於99年9月17日上午9時
20分許，要駕車外出工作時，發現前開貨車擋風玻璃上有人留有字條告知我機車XB7-308號，於同日上午7時40分許，搬走我車上之物品。我於是檢視車上物品，發現右後車身之帆布被撬開，車內如事實欄所載之水電工具一批失竊，但我並沒有丟掉鋁梯等語（見99年9月17日警詢筆錄，警卷第2頁）。
㈡另證人黃金財於本院審理時證稱：當時我早上6點多到公司
，我開的車停在公司前面，我則在車內聽音樂、吃早餐，被害人的小貨車停在我車的前面，中間隔一輛自小客車，我的車是休旅車較高，前開貨車也較高，中間隔的自小客車係0般房車則較低，故我的視線看得到前開貨車的情形。於事實欄所載時、地，我看見一名騎乘前揭機車、頭戴安全帽之男子，持不詳工具從靠路邊的那邊轉開前開貨車之帆布車棚鎖，鑽進車棚內拿了一些內有電線、工具之紙盒後，將紙盒放在前揭機車的腳踏板上，然後騎走離去。我特別注意前揭機車的車號而記下來，寫在一張紙條上，貼在前開貨車駕駛座那邊，後來車主到公司來問我，我告訴他事發的情況，他才去報案。而該名竊嫌的身高、身形輪廓與在庭的被告相似。因該名男子沒辦法打開全部車棚，感覺像在偷東西，所以我特別注意等語（見本院100年12月20日審判筆錄，本院卷第51頁），且有證人黃金財留給被害人吳信志關於竊賊所騎機車車號為000-000號，暨其名片、目擊時間等資訊之手寫紙條在卷可稽（見警卷第4頁），而黃金財與被告並無仇怨，當無故為誣陷被告之虞，所證又與上開被害人所指述相符，故其與被害人所述，均應可採信。
㈢又證人林秀珍於警詢及受檢察事務官詢問時陳稱：99年9月
17日天剛亮時，被告以欲外出買早餐為由，向我借用前揭機車等語（見警卷第1頁，他字卷第7-8頁），被告對此亦不否認，故林秀珍此部分與被告所供相符之陳述，亦可採信。參諸上開可以採信之被害人及證人 黃財金 所證，可知於事實欄所載時、地，以上開方法，竊取被害人如事實欄所載財物之人，應為被告無訛，被告上開前後並不一致之辯解，應不能採信。又關於被告所持之工具，亦據其於偵查及原審審理時均稱為：十字螺絲起字1支等語甚明（見他字卷第8頁，原審審易卷第19頁）。而被告雖辯稱：僅竊取鋁梯1具云云，但被害人吳信志於警詢時已證述遭竊物品為活動扳手2支、大管鉗1支、固定鉗1支、十字螺絲起子3支、六角扳手
1組、切管刀1支與電線5公斤等水電工具（價值共約5950元）等語（見警卷第2頁）；另證人黃金財亦證述當日未見行竊之人取走鋁梯等語（見他字卷第9頁）甚明，足認被告所辯並非事實，不足採信。此外，並有前揭機車之車籍資料、相片、前開貨車之行照影本存卷為憑（見警卷第5-8頁）。故本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321條第1項之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定。
三、被告所持之十字螺絲起子1支係質地堅硬銳利之金屬材質工具，依照一般社會通念，如持以行兇，客觀上足以對人之生命安全或身體健康產生危害，而屬「兇器」無訛。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑。
四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第321條第1項第3款等規定論科。並審酌被告不思由正當途徑賺取金錢，竟起歹念竊取他人之財物，侵害被害人之財產監督權，所為實有不該，復考量所竊財物之價值、數量，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，而量處被告有期徒刑8月，以示懲戒。並說明被告持以犯本件之十字螺絲起子1支，屬證人林秀珍所有，業據被告供述在卷（見原審易卷第29頁），而不另宣告沒收之。其認事用法，均無違誤，被告以上開情詞，認其所竊財物不多，且不應論以攜帶兇器竊盜罪，認原審量刑過重云云，而提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年12月30日
書記官林明威附錄本件論罪法條全文：
修正前刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。