裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年選上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國99年09月23日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度選上訴字第4號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王進勝律師
黃淑芬律師 陶德斌 律師被告乙○○上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣澎湖地方法院99年度選訴字第3號中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度選偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告甲○○係澎湖縣第17屆第6選區縣議員選舉候選人，有鑑於設籍在澎湖縣七美鄉，但旅居臺灣地區之選民，若返回澎湖縣七美鄉投票，必須搭機至馬公機場，再由馬公搭船或搭機前往七美鄉，因交通不便且需負擔相當交通費用，致使返鄉投票意願不高，為求順利當選，知悉旅居在台北縣三峽鎮之被告乙○○設籍在澎湖縣七美鄉，乃基於對有投票權人交付賄賂約其為一定投票權行使之犯意，於民國（下同）98年9、10月間，口頭要求乙○○返鄉投票支持，並於98年11月間透過不知情之 陳友波 郵寄重約5、6斤之 石斑魚 （價值約新臺幣1、2千元）給被告乙○○後，於98年11月17日以電話向被告乙○○確認。被告乙○○明知被告甲○○贈送石斑魚係要求投票支持，仍予收受，並於電話中再三允諾「要投票的時候我會過去」，且於98年12月1日返回澎湖縣七美鄉，並於98年12月5日投票支持被告甲○○。因認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪嫌；被告乙○○涉犯刑法第143條第1項之投票受賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。又按公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人行賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權之人交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使，且所交付之賄賂或不正利益與約為投票權一定行使或不行使間，有相當之對價關係為構成要件。如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯前揭罪嫌，無非以被告甲○○、乙○○分別承認寄送、收受石斑魚，及兩人於98年11月17日通話時，被告乙○○於電話中稱「要投票的時候我會過去」等語，及卷附通訊監察書、通訊監察譯文等件為主要論據。訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認上開犯行，被告甲○○辯稱：伊跟乙○○是認識很久的朋友，平日就會互相餽贈禮品，伊撥打電話只是單純確認乙○○有無收受石斑魚，並無投票行賄之犯意；被告乙○○辯稱：伊跟甲○○是認識很久的朋友，平日就會互相餽贈禮品，即使甲○○沒有送石斑魚，伊選舉時也會回澎湖投票給甲○○，伊於偵查中說認為甲○○寄石斑魚之目的，是希望伊回來投票，純粹是自己想的等語。
四、經查：
㈠、據澎湖縣選舉委員會99年8月6日澎選四字第0992000920號函覆本院略謂：甲○○現為澎湖縣議會第17屆第6選區議員，乙○○於92年5月8日入籍澎湖縣七美鄉至今等語（見本院卷第55頁）。足見澎湖縣議會第17屆第6選區議員於98年12月5日投票選舉時，被告甲○○為上開選舉之候選人，被告乙○○則為有投票權人，合先敘明。
㈡、被告甲○○於98年11月間透過陳友波郵寄重約5、6斤之石斑魚予被告乙○○，又於98年11月17日撥打電話予被告乙○○，兩人在對話中稱（以下A即甲○○，B即乙○○）：「
B：喂，你好。A：老師，我甲○○。B：喔。A：老師，最近在忙什麼。B：沒啦，你不是成立了嘛。A：成立了，對。B：有啦，你寄的魚我有收到了，好多人吃，很好吃。
A：有喔，很大尾喔。B：嗯阿，要投票的時候我會過去啦。A：那隻算起來大尾了。B：嗯嗯，要投票的時候我會過去啦。A：好好。B：加油啦，加油啦。A：好好。」另被告乙○○於98年12月1日搭機返回澎湖縣七美鄉，並於98年12月5日投票給被告甲○○等事實，為被告甲○○、乙○○所不爭執，並有相符之通訊監察書、通訊監察譯文等件附卷可稽。上開事實，堪以認定。
㈢、查證人即同案被告乙○○於原審審理時證稱：98年2、3月間回七美時，甲○○有與伊談選舉的事，伊知道甲○○要選議員，伊有說會回來投票，但沒有說要投給誰…10年前伊來拍攝澎湖風光，在七美遇到甲○○，以後就互相有往來，甲○○到台北會到伊住處，伊到七美，也會和甲○○吃飯…甲○○平時就會請陳友波寄丁香、小魚、花生給伊，伊也會寄茶葉給甲○○…伊本次選舉回七美的交通費總共花3千多元，都是自己出的等語（原審卷第44-51頁）；證人陳友波亦證稱：甲○○自6、7年前起，就常常託伊寄魚給乙○○…
1年約幫甲○○寄東西給乙○○3次以上，有寄過花生、丁香、土魠魚等語（原審卷第51-54頁），堪認被告甲○○與乙○○間，平日確係互有往來之朋友，彼此有餽贈物品之舉動。另被告甲○○致贈被告乙○○之石斑魚，市價約1、2千元，並不足弭平被告乙○○自台北往返七美所支出之交通費用3千餘元，而被告甲○○寄送石斑魚予乙○○之行為，合乎社會上一般朋友間禮尚往來之常情，難認該石斑魚與被告乙○○在縣議員選舉投票支持被告甲○○有對價關係。至於公訴人於論告時雖稱該石斑魚在台北價值應不只1、2千元，且乙○○此次返鄉投票，順便兼觀光旅遊及訪友，所支出之費用並非專供投票之用，該石斑魚之價值已相當乙○○返鄉投票之對價云云，惟被告甲○○委託陳友波寄送石斑魚之際，並未能預知被告乙○○將於98年12月間，利用投票之便，順道觀光旅遊及訪友，何以認為該石斑魚之價值，足以相當要求乙○○返鄉投票之對價？公訴人以此推論被告甲○○係基於投票行賄之犯意寄送石斑魚，尚難採認。至於被告乙○○於98年12月5日接受偵訊時所製作之偵查筆錄（偵查卷第29頁）固記載：「（問：甲○○有要求你返回七美投票？）有，我2、3個月前回來七美，他跟我說要競選連任，希望我回來投票支持他…」，然被告乙○○爭執當日偵訊時伊實際上是說過年前2、3個月回來七美，並未稱98年9、10月間曾回來七美等語，筆錄記載有誤，此並為檢察官所不爭執（見本院卷第5頁檢察官上訴書），併此敘明。
㈣、又證人乙○○固證稱：98年2、3月間回七美時，甲○○有與伊談選舉的事，伊知道甲○○要選議員，伊有說會回來投票等語，縱使被告甲○○於98年2、3月間，向乙○○提起將競選縣議員要求支持等情，因兩人本屬朋友關係，談到個人經歷或未來計畫之事極為平常，在無其他證據之下，不能因此遽認被告甲○○對被告乙○○有賄選之行為；再觀諸被告甲○○上開於98年11月17日與被告乙○○之通話內容，被告甲○○並未要求乙○○於縣議員選舉時投票支持，係乙○○主動提及投票時會回七美，有卷附通訊監察譯文可稽。實難認被告甲○○有對於有投票權人交付賄賂、約其為一定投票權行使之犯意。
㈤、至於被告乙○○雖於偵查中陳述：「（問：為何說收到魚後你就接著說投票時我會過去？）因為我知道對方的想法。」、「（問：也就是說你知道甲○○打這通電話給你是希望你回澎湖投票給他？）是。」、「（問：甲○○送這條魚給你是希望你回來投票給他？）我想他的想法應該是這樣子。」、「…98年11月17日的譯文是我與甲○○的對話內容，他有請陳友波送大尾石斑魚給我，之前甲○○有要我回來投票支持他，對話中我說我投票時會回去，是認為他的意思應該是要我回澎湖投票，我也有把票投給他」等語，然通話內容中被告甲○○確無主動約其為一定投票權之行使，被告乙○○並於原審審理時 陳明 認為甲○○寄魚係希望伊投票支持，係自己臆測之想法，參以被告甲○○及乙○○間，平常本有饋贈禮品之情誼，則本件尚堪認被告甲○○係基於分享佳餚美食而贈送石斑魚予被告乙○○，而被告乙○○則係基於接受友人善意而受贈石斑魚，復因同理友人即將參與選舉，心中盼望能當選之心態，基於朋友情誼，主動表明將返鄉投票，以讓朋友寬心等情。被告甲○○所為，尚難認構成投票行賄罪，被告乙○○所為，亦難認構成投票受賄罪。
五、綜上所述，被告甲○○請託陳友波寄送予被告乙○○之石斑魚，雖具一定之價值，然被告甲○○與被告乙○○2人相識多年，本有禮尚往來，互相致贈禮品之習慣，雖在選舉前致贈石斑魚，仍屬合乎常情。本件亦無證據證明被告甲○○主動要求被告乙○○投票支持，實難僅以前揭送禮行為，即推認被告甲○○係以賄選之意思致贈石斑魚，更難認其與收受石斑魚之被告乙○○已形成約為投票權一定行使之對價關係。此外，復查無其他積極證據，足認被告2人涉有犯罪，自屬不能證明被告2人之犯罪。
六、原審因而為被告2人均無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意指仍執陳詞而認被告2人犯罪。惟查，原審綜合全部卷證資料，認被告甲○○寄送上開石斑魚予被告乙○○，不能證明與被告乙○○已形成約為投票權一定行使之對價關係，並非謂以石斑魚之價值不能成立賄選，亦非謂賄選應直接交付現金或價值貴重之物品始足當之；且原判決已敘明為何被告乙○○收到石斑魚後，接著說投票時會過去等語，並不能證明係被告甲○○與被告乙○○間有約為投票權一定行使之對價；至於被告甲○○於託人寄送上開石斑魚之前，平時除贈送被告乙○○花生、丁香、小魚等物之外，是否曾贈送土魠魚，與認定被告甲○○寄送上開石斑魚予被告乙○○是否有對價關係，並無必然關係，核無審酌之必要。綜上所述，檢察官之上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
一、被告甲○○部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
二、其餘部分不得上訴。中華民國99年9月23日
書記官鄭翠芬