裁判字號：臺灣新北地方法院108年智訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國108年12月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣新北地方法院刑事判決108年度智訴字第15號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周益揚選任辯護人張立宇律師
李思瑩律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3645號），本院判決如下：
主文周益揚共同犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。扣案如附表一編號1所示侵害商標權之商品均沒收。
扣案如附表二編號1至2所示侵害商標權之商品均沒收。
事實
一、周益揚明知註冊號00000000號，如附表一編號1「仿冒商標圖樣」欄所示之商標圖樣，係美商蘋果公司（下稱蘋果公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於行動電話等相關商品類別，現仍於商標專用期限內，非經蘋果公司同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得販賣仿冒商標商品。詎周益揚與大陸地區真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱大陸男子）竟共同意圖為自己不法之所有，基於販賣仿冒商標商品及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，於民國106年8月間起，由大陸男子使用周益揚向「蝦皮購物」網站申請之帳號「0000_000000」，在該網站刊登「iphone全新電池iphone6iphone6si6+i6i6si5/5s/5c/SE電池零循環」、每件新臺幣（下如未註明者均同）188至368元，及含有仿冒如附表一編號1所示商標圖樣之行動電話電池照片，得使瀏覽網頁之人誤認所販賣者係正版商品之不實訊息，致李ＯＯ於107年
1月21日某時許，因瀏覽上開網頁後誤信為真品而陷於錯誤，而以每件270元之價格購買如附表一編號1所示之仿冒商標商品即行動電話電池共2件（金額共540元，另支出運費30元），周益揚則負責在其經營，址設新北市○○區○○路
0段00號「ＯＯ有限公司」（下稱ＯＯ公司）內，將大陸男子交付之上開仿冒商標商品寄出。嗣於107年1月26日，李ＯＯ在苗栗縣竹南鎮統一超商國豪門市取得上開仿冒商標商品後，經他人告知此為仿冒品，始知受騙而報警處理，經鑑定確為仿冒商標商品後，為警於107年7月26日14時40分許，持本院核發之搜索票前往ＯＯ公司搜索，當場查扣周益揚所持有如附表二編號1至2所示之仿冒商標商品，而悉上情。
二、案經李ＯＯ及蘋果公司委由 謝樹藝 律師、 陳建至 律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，辯護人並於本院準備程序明確表示對於證據之證據能力沒有意見，同意作為證據等語（見本院108年度智訴字第15號卷，下稱本院智訴卷，第14
5頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告周益揚於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院智訴卷第145頁、212頁至213頁），核與證人即告訴人李ＯＯ於警詢及本院審理時、證人即ＯＯ公司股東廖ＯＯ於警詢時之證述相符（見臺灣新北地方檢察署
108年度偵字第3645號卷，下稱偵字卷，第39頁至65頁；本院智訴卷第184頁至204頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、鑑定能力證明書、APPLE真品與仿冒品鑑定報告2份、市值估價單、本院107年聲搜字第001199號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尹谷公司營業址相片、被告在蝦皮購物網站販賣仿冒商標商品之網頁列印資料、扣押物品相片對照表、查獲現場照片等件（見偵字卷第87頁至104頁、111頁、13
9頁至191頁、201頁至205頁）在卷可稽，復有扣案如附表一、二各編號所示之仿冒商標商品可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際
網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條後段之以網路方式販賣仿冒商標物品罪。被告意圖販賣而持有、並透過網路方式陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與大陸男子間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院99年度台上字第7181號、100年度台上字第5085號判決參照）。查被告於前揭犯罪期間就同一法益先後所為非法販賣侵害商標權商品行為，分別係在時空密接之情形下所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，評價應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，揆諸前揭說明，應論以接續犯之包括一罪。再本案被告係藉由以網際網路，對公眾散布而非法販賣仿冒商標商品等手段，遂行佯以仿冒商標商品充作真品，向不特定人詐取財物之目的，其實行行為間具有局部之同一性，被告所犯上開各罪間，應認與一行為觸犯數罪名之要件相符，核屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷，即論以刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布之加重詐欺罪處斷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源之功
用，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，方使該商標具有代表一定品質之效，而被告明知其販賣之使用如附表一編號1所示商標圖樣之行動電話電池係侵害商標權之商品，竟為貪圖私利，竟以網際網路之方式為詐欺取財、並以此方式販賣仿冒商標商品，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且造成消費者誤信為真品而購買之損失，所為實不可取；惟考量被告犯罪之情節及所造成之損害尚非重大，且在本院審判程序中能坦承犯行，態度尚佳，並業與商標權人蘋果公司、告訴人李ＯＯ達成和解並賠償損害，有刑事陳報狀
1份暨中國信託銀行匯出匯款申請書、被告與蘋果公司間之承諾書、本院108年11月7日審判筆錄等件（見本院智訴卷第97頁至102頁、206頁）存卷可佐，暨被告之素行、大學畢業之教育程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊詢問筆錄受詢問人欄之記載），量處主文所示之刑，以資懲儆。
㈢再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上
開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其因一時失慮而罹刑典，犯後能坦承犯行，並與商標權人蘋果公司、被告李ＯＯ達成和解而賠償損害，且均已全部履行，堪認被告應有悔悟，且有積極彌過之舉，本院因認其經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，又蘋果公司之告訴代理人及告訴人李ＯＯ均到庭表示若被告合乎緩刑要件，同意給予被告緩刑機會等語（見本院智訴卷第147頁至148頁、206頁至207頁），本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑
2年，以啟自新。又按緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條第5項定有明文，是本院判決所諭知沒收部分，並非緩刑效力所及，併此敘明。
三、沒收：㈠按商標法第98條有關侵害商標權物品等之沒收規定，於105
年11月30日經修正為「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並於105年12月15日施行。故本於特別法優先普通法原則，就侵害商標權之物品或文書，修正後之商標法第98條之規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」，而應於本案優先適用，至商標法未規範之沒收部分，則應適用刑法沒收之相關規定，合先敘明。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之
2第2項分別定有明文。㈡經查：
⒈扣案如附表一編號1所示之物，係被告持以販賣而侵害商標
權之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。
⒉又被告因本件販賣侵害商標權商品之行為，據被告在偵查中
供稱：伊與大陸男子合作約8個月，電池出貨共約200件等語（見偵字卷第215頁），則依卷內資料，以最有利被告之計算方式，即以本件告訴人李ＯＯ取得價格為每件270元，其他198件售價均為188元計算，被告之犯罪所得應為37,764元【計算式：（188元/件×198件）＋（270元/件×
2件）＝37,764元】，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告已與商標權人蘋果公司及告訴人李ＯＯ達成和解，並匯款支付商標權人蘋果公司美元3,000元（以匯款時新臺幣兌換美元匯率為新臺幣31.462元兌換1美元計算，折合新臺幣94,386元），及當庭給付告訴人李ＯＯ1,000元，有前揭匯出匯款申請書，及本院108年11月7日審判筆錄可考（見本院智訴卷第99頁、206頁），是本院認被告與商標權人及告訴人李ＯＯ就本案所達成之和解方案，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
⒊至附表二編號1至2所示之物，雖同為仿冒商標商品而屬侵
害商標權之物，然卷內並無證據資料可認定被告持之涉犯商標法販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入等犯行，惟該等物品既屬商標法第98條所定義務沒收之物，且檢察官已於起訴書內載明聲請沒收該等物品之意旨，依前揭規定，仍依商標法第98條予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第3款、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國108年12月5日
刑事第五庭審判長法官許必奇
法官許品逸法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國108年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。