臺灣屏東地方法院106年度訴字第36號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第36號刑事判決

裁判日期：民國106年05月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第36號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告劉榮華指定辯護人洪國欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵緝字第258號、105年度偵緝字第259號），本院判決如下：
主文劉榮華犯如附表編號1至5所示各罪，各處如附表編號1至5主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
未扣案之行動電話貳支（門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉榮華明知 海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級毒品與第二級毒品，依法均不得持有及販賣，竟分別為下列犯行：
(一)與真實姓名年籍均不詳、綽號「 俊仔 」之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國101年9月22日16時44分許，由洪 月英 （另案提起公訴）以行動電話門號0000000000號與劉榮華持用之行動電話門號0000000000號聯繫，由「俊仔」代為接聽，談論其等將至劉榮華位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處交易毒品，待 洪月英 於同日18時50分許到達上址後，劉榮華隨即以新臺幣（下同）6萬5000元之價格，販賣重量約37.5公克之甲基安非他命予洪月英。
(二)與 劉書全 （另案提起公訴）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 與第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於101年9月26日7時16分許，由洪月英以行動電話門號0000000000號與劉榮華所持用之行動電話門號0000000000號及0000000000號聯繫，談論其等將至劉榮華之上開住處交易毒品，待洪月英於同日10時許到達上址後，劉書全隨即以6萬元之價格，販賣重量約37.5公克之甲基安非他命予洪月英，劉榮華則以2萬4000元之價格，販賣重量約7.5公克之海洛因予洪月英；
(三)基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，於101年8月9日12時40分許，由劉榮華以行動電話門號0000000000號與 鄭巧雲 所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，談論其等將至劉榮華之上開住處交易毒品，待鄭巧雲於同日17時40分許到達上址後，劉榮華隨即以1000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予鄭巧雲；
(四)基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，於101年8月26日20時36分許，由劉榮華以行動電話門號0000000000號與鄭巧雲所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，談論其等將至劉榮華當時所在之內埔工業區內之汽車旅館（經警調查為夢之鄉汽車旅館，址設屏東縣○○鄉○○路○○號）房間交易毒品，待鄭巧雲於同日21時許到達上址後，劉榮華隨即以500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予鄭巧雲；
(五)基於販賣第一級毒品之故意，於101年9月27日13時46分許，由 黃杰梁 以行動電話門號0000000000號與劉榮華所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，談論其將至劉榮華之上開住處交易毒品，待黃杰梁於同日15時50分許到達上址後，劉榮華隨即以1000元之價格，販賣重量不詳之海洛因1包予黃杰梁。嗣經警依法對洪月英所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。
本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決以下所引用其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（參本院第32頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告劉榮華於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人洪月英、鄭巧雲、黃杰梁於警詢及偵查中證述明確，此外，復有洪月英撥打被告所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話通聯譯文及被告所有之門號0000000000號行動電話通聯記錄在卷可參，足認被告任意性自白販賣第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，均核與事實相符，堪信為真實。
二、按我國查緝海洛因、甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命均科以重度刑責，而販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除販毒者就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。再因海洛因及甲基安非他命量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售海洛因及甲基安非他命。衡情，被告當無甘冒重典，販入海洛因及甲基安非他命後，再以販入之同一價格與數量，以原價轉售予林福全、 張增輝 、 李山嵩 之理，是被告主觀上應有販賣海洛因及甲基安非他命以從中謀利之營利意圖，堪以認定。
三、綜上所述，被告主觀上確有營利之意圖，而基於販賣第一級海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號一至五所示之時地毒品予洪月英、鄭巧雲、黃杰梁，至為灼然。
本案事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。
四、論罪科刑
（一）查海洛因、甲基安非他命係屬第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款定有明文，不得非法持有及販賣。是核被告如附表編號2、5所是販賣海洛因之所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號1、2、3、4所示販賣甲基安非他命之所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就事實一（ㄧ）、（二）部分，各與「俊仔」、「劉書全」有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開6罪，犯罪個別行為互殊，應分論併罰。
（二）刑之減輕
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
本件被告於偵查及審判中均自白販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，有卷附各該筆錄可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品海洛因之對象僅2次，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可謂不重，是依其之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告如附表編號
2、5所示販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
3、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年台上字第
1165號判例可資參照（最高法院46年台上字第935號、51年台上字第899號判例、70年度台上字第2511號判決、77年度台上字第4382號判決、91年度台上字第733號判決意旨，均同此旨）。查，被告自身有施用毒品習慣，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份可佐，其當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認渠販賣毒品之犯行客觀上已有引起一般同情之情事。又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者，本案被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其販賣第二級毒品罪法定最低度刑期，本得減至有期徒刑3年6月，是其應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。故本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此指明。
（三）爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣海洛因及甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，實應非難；復考量本案販賣毒品次數共有5次，金額為91500元，戕害吸毒者之健康甚鉅，實應嚴懲，以收刑罰教化之效。兼衡被告高職畢業之智識程度，在塑膠廠工作，經濟狀況尚可之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。並定應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自
105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一○五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之相關規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得是否不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
(二)未扣案之被告所有之手機2支（含門號00000000
00號、0000000000號之SIM卡二張），係被告所有，且供被告於附表編號1-5部分販賣毒品所用之物，有上開通訊監察譯文可佐，屬供被告犯罪所用之物，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（三）被告販賣海洛因及甲基安非他命所得價金共91500元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又無證據證明就劉書全販賣第二級毒品部分，被告劉榮華有何所得，故該部分無為宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項及第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之
1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國106年5月12日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官麥元馨法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年5月12日
書記官張語恬附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬────┬────┬─────┬────┬────┬────┬─────────┬────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│毒品數量│交易金額│毒品種類│聯繫方式│主文│├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│1│洪月英│101年9│劉榮華位在│37.5公克│新臺幣│甲基安非│劉榮華持用門號0917│劉榮華共同販賣第││││月22日下│屏東縣內埔││(下同)│他命│042491號之電話與洪│二級毒品，處有期││││午4時44│ 鄉豐田村 和││6萬5000││月英聯絡│徒刑肆年。未扣案││││分│平路18號││元│││之行動電話壹支（││││││││││門號○九一七○四││││││││││二四九一號SIM卡││││││││││壹枚）沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，追徵其價額。││││││││││未扣案之販賣毒品││││││││││所得新臺幣陸萬伍││││││││││仟元沒收，於全部││││││││││或一部不能沒收或││││││││││不宜執行沒收時，││││││││││追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│2│洪月英│101年9│同上│37.5公克│24000元│海洛因│販出者:劉榮華│劉榮華共同販賣第││││月26日下│├────┼────┼────┼─────────┤一級毒品，處有期││││午7時16││7.5公克│6萬元│甲基安非│販出者:劉書全│徒刑柒年捌月。未││││分││││他命││扣案之行動電話貳││││││││├─────────┤支（門號○九六三│││││││││由洪月英以行動電話│○○一五三九號、│││││││││門號0000000000號與│00000000│││││││││劉榮華所持用之行動│○○號之SIM卡各│││││││││電話門號0000000000│壹枚）均沒收，如│││││││││號及0000000000號聯│全部或一部不能沒│││││││││繫，談論其等將至劉│收時，追徵其價額│││││││││榮華之上開住處交易│。未扣案之販賣毒│││││││││毒品，待洪月英於同│品所得新臺幣貳萬│││││││││日10時許到達上址後│肆仟元沒收，於全│││││││││，劉書全隨即以6萬│部或一部不能沒收│││││││││元之價格，販賣重量│或不宜執行沒收時│││││││││約37.5公克之甲基安│，追徵其價額。│││││││││非他命予洪月英，劉││││││││││榮華則以2萬4000元│劉榮華共同販賣第│││││││││之價格，販賣重量約│二級毒品，處有期│││││││││7.5公克之海洛因予│徒刑肆年。││││││││││未扣案之行動電話││││││││││貳支（門號○九六││││││││││0000000號││││││││││、0000000││││││││││○○○號之SIM卡││││││││││各壹枚）均沒收，││││││││││如全部或一部不能││││││││││沒收時，追徵其價││││││││││額。│││││││││││├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│3│鄭巧雲│101年8月│同上│1 小包 │1000元│甲基安非│劉榮華持用門號0963│劉榮華販賣第二級││││9日下午││││他命│001539號之電話與│毒品，處有期徒刑││││12時40分│││││鄭巧雲聯絡│肆年。未扣案之行││││││││││動電話壹支（門號││││││││││00000000││││││││││三九號SIM卡壹枚││││││││││）沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││追徵其價額。未扣││││││││││案之販賣毒品所得││││││││││新臺幣壹仟元沒收││││││││││，於全部或一部不││││││││││能沒收或不宜執行││││││││││沒收時，追徵其價││││││││││額。│├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│4│鄭巧雲│101年8月│內埔工業區│1小包│500元│甲基安非│劉榮華持用門號0963│劉榮華販賣第二級││││26日下午│內之汽車旅│││他命│001539號之電話與│毒品，處有期徒刑││││20時36分│館(夢之鄉││││鄭巧雲聯絡│肆年。未扣案之行│││││汽車旅館)│││││動電話壹支（門號││││││││││00000000││││││││││三九號SIM卡壹枚││││││││││）沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││追徵其價額。未扣││││││││││案之販賣毒品所得││││││││││新臺幣伍佰元沒收││││││││││，於全部或一部不││││││││││能沒收或不宜執行││││││││││沒收時，追徵其價││││││││││額。│├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│5│黃杰梁│101年│劉榮華之住│1小包│1000元│海洛因│劉榮華持用門號0963│劉榮華販賣第一級││││9月27日│處││││001539號之電話與│毒品，處有期徒刑││││13時46分│││││黃杰梁聯絡│柒年捌月。未扣案││││││││││之行動電話壹支（││││││││││門號○九六三○○││││││││││一五三九號SIM卡││││││││││壹枚）沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，追徵其價額。││││││││││未扣案之販賣毒品││││││││││所得新臺幣壹仟元││││││││││沒收，於全部或一││││││││││部不能沒收或不宜││││││││││執行沒收時，追徵││││││││││其價額。│└──┴────┴────┴─────┴────┴────┴────┴─────────┴────────┘