裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1233號判決
裁判日期：民國90年06月28日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一二三三號
原告甲○○訴訟代理人戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明 邦（局長）住同右訴訟代理人丁○○
丙○○
參加人乙○○右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年七月十三日經（八九）訴字第八九○八七七六八號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人乙○○前於民國八十六年八月十五日以「按摩拖鞋之構造」向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請新型專利，經編為第00000000號（下稱系爭專利）審查，准予專利。公告期間，原告以其違反專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款及第二項、第一百零五條準用第二十二條第三項及第二十七條之規定，提起異議。被告審查後，於八十九年三月二十一日以（八九）智專三（三）○五○一六字第○八九八九○○○四九三號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭第00000000號「按摩拖鞋之構造」新型專利，是否違反專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款及第二項、第一百零五條準用第二十二條第三項及第二十七條之規定而應予撤銷？㈠原告主張之理由：
⒈系爭專利與八十七年六月十一日審定公告之第00000000號「滾球式按
摩器結構」新型專利（下稱引證一）、八十七年十月一日審定公告之第00000000號「滾球式按摩器結構」新型專利（下稱引證二）之主要結構特徵、技術內容及目的功效等，均實質相同，顯不具有新穎性及進步性：
⑴結構特徵上：均係於一座體（即系爭專利之拖鞋及引証一、二之按摩器本體
）上挖設一凹槽（即系爭專利之凹洞及引證一之承裝槽），及於凹槽中先置入一輔助裝置（即系爭專利之彈性墊及引證一之培林裝置、引證二之軟質襯墊），再置入按摩球體。
⑵技術內容上：均係由腳底踩踏在按摩球體上，做前、後、左、右扭動滑移，或藉由手拿按摩器本體壓按身體部位之方式，進行按摩。
⑶目的功效上：均係藉由圓形按摩球體之頂點、稜線及曲面，達到腳底定點穴道及身體各部位之按摩效果，有助增進身體健康，不受時間地點限制。
⒉引証一、二之申請日均早於系爭專利之申請日，系爭專利不具進步性：
⑴引証一、二之申請日早於系爭專利之申請日，雖引証一、二之公告日晚於系
爭專利申請日，惟引証一、二向被告提出申請時，已將整體技術圖文揭露於專利說明書中並存檔，就微觀之角度及一般具普通常識者之觀點而言，其為系爭專利申請時之既有技術或知識，因此相對於引証一、二，系爭專利係採用「既有之技術或知識」。
⑵二以上不同日申請之專利，後申請專利之專利範圍中，所記載之大部分包含
於先申請之專利範圍中，彼此成為重複關係，屬重複專利，依法應准先申請之引証二專利。系爭專利申請專利範圍獨立項，所訴求之按摩球體（）置入一位於拖鞋（）所設凹洞（）中之彈性墊（）上，此特徵與引証二之申請專利範圍獨立項完全相同，查引証二其按摩器本體（１）即相容（同）於系爭專利之拖鞋（），在本體（１）上開設有一封閉式滑槽（１Ａ）即相容系爭專利之凹洞（），在滑槽（１Ａ）上設有襯墊（２）乃相容於系爭專利之彈性墊（），按摩球（３）可直接置入滑槽（１Ａ）中，藉其球面與襯墊（２）表面間之摩擦力作用，促使按摩球（３）得依個人自由意志透過腳底作滾動，此結構技術乃完全相同系爭專利其拖鞋上球體按摩人腳底之技術目的。又引証二申請專利範圍第二項所訴求之本體（１）可為矩形、方形、圓形、橢圓形等幾何圖形，該第二項所訴求之本體（１）乃包含系爭專利之拖鞋本體板面；引証二第三項申請專利範圍所訴求之襯墊（２）乃表面具有阻力、彈性性質．．．等訴求。此襯墊（２）具有彈性性質乃完全相同系爭專利之彈性墊（），可見系爭專利其申請專利範圍與引証二之申請專利範圍，屬同一或重複專利，已構成專利法第九十八條第一項第二款及同法第二十七條之適用，應撤銷後申請之系爭專利。
⑶引証一其凹溝（１Ｂ）中嵌合一培林裝置（３）（軸承），按摩球（２）嵌
附於培林裝置（３）上，祗要球（２）稍受力即可受自由狀態之轉動，以達真正按摩人體各部位之功效。反觀系爭專利其球體係為熱塑於鞋板面凹孔中，球體根本無法因受力而呈各種轉向之旋動，充其量僅能上、下彈性位移，俾以頂壓腳底。故引証一「可隨人手持對人體各部位，做旋轉式之真正線性按摩，系爭專利僅能「定點式」在腳底做非旋轉式之上、下頂壓按摩。就物理學及人體按摩學而言，引証一、二之球體可輕易針對人體各肌膚表面做活動式、行進式之搓、揉、壓等不同受力方式之刺激穴位，系爭專利僅能對人腳底做「壓」之定點動作。就實施例而言，系爭專利方為真正「定點式之按摩」，引証一、二才是真正行進間之按摩，而且系爭專利「按摩」效果僅係限於「壓」腳底之作用；就球之施力方式及實施之範圍而言，引証一、二足以証明系爭專利不具進步性、新穎性要件。
⑷從宇緣公司之廣告目錄及目錄主張之台灣專利一一一三四一號，可知在一板
面上設凹槽，俾可嵌入一球體，並利用彈性片可置入凹槽中，以令球體可受腳底下壓，進一步做一種回彈之動作，此彈性片與系爭專利完全相同，其早在八十五年三月一日提出申請，其技術足以証明系爭案不具新穎、進步性。
雖前開廣告目錄及一一一三四一號專利乃新證據，但一一一三四一號專利係被告公開有案且存檔者，被告當有事先發覺事實之義務與必要，故不屬於新事實、新証據，應一併加以審究。
⒊系爭專利是否具備新穎性、進步性及可供產業利用性，應就其專利說明書所載
內容及圖式為審查依據，而不能就其專利說明書所未記載之內容及經變更或簡化之圖式作不確定之假設或推測。異議答辯理由書中說明「若拖鞋為具彈性或延展性材質，．．．，或利用熱漲冷縮原理，．．．。」係系爭專利說明書所未記載者，致使熟習該項技術者難以暸解其內容並據以實施，係屬不確定性之假設，不得作為本案異議不成立之理由。系爭專利為「拖鞋」，則必須具備如圖式一、二所示「有鞋帶，可供穿著走動」之基本條件，惟若穿著該拖鞋走動即受到鞋帶之限制，勢必無法做到「前、後、左、右扭動滑移」，因此系爭專利乃故意變更簡化圖示三至五未畫鞋帶，藉以形成「可供前、後、左、右扭動滑移」之結構，惟此實質改變系爭專利為「沒有鞋帶，不能供穿著走動」之「座體」，與系爭專利標的「拖鞋」不符，有違專利法中「專利名稱應與其專利內容相符」之規定。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭專利在拖鞋上設置按摩球體，無論於行走或站立時均可隨人之行動隨時隨
地進行按摩，而引証一、二為固定式之按摩器構造，只能在定點按摩，不能在行進間進行按摩，此與系爭專利在結構、目的、技術、功效上均不同。
⒉起訴理由謂引証二之軟質襯墊，與系爭專利彈性墊之技術相同云云；惟論斷系
爭專利應依其申請專利範圍整體觀之，且引証一、二公告日晚於系爭專利申請日，故不得做為論斷系爭專利是否不具進步性之論據。
⒊系爭專利係申請新型專利，乃對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，製造
方法並非其主張之標的，依專利法並未規定須記載製造方法，原告指摘系爭專利專利說明書未記載製造方法云云，應屬誤解。
⒋系爭專利第一、二圖均有鞋帶，第三、四、五圖未畫鞋帶，乃為顯示按摩球之構造，況鞋帶亦非系爭專利申請專利之範圍。
⒌原告所提宇緣公司之廣告目錄及目錄主張之台灣專利一一一三四一號因未提起異議案，不在本案範圍。
㈢參加人主張之理由：
與被告相同。
理由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依專利法第九十七條、第九十八條第一項規定申請取得新型專利。而對於公告中之新型，任何人認有違反專利法第一百零五條準用第二十二條第三項或第四項、第二十七條或第九十七條至第九十九條規定，提起異議者，依同法第一百零二條規定，得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭專利有無違反專利法之情形而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，即應為異議不成立之處分。
二、系爭專利公告期間，原告檢具引證一第00000000號「滾球式按摩器結構」新型專利、引證二第00000000號「滾球式按摩器結構」新型專利，提起異議，被告審查後，為異議不成立之審定，原告不服，循序提起行政訴訟。經查：
㈠系爭專利申請日為八十六年八月十五日，引證一為八十六年三月三日申請，八十
七年六月十一日審定公告，引證二為八十六年六月十九日申請，八十七年十月一日審定公告，引證一、二申請日雖早於系爭專利，惟公告在後，就系爭專利而言，並非申請前既有之技術，自不得作為系爭專利不具進步性之論據。
㈡系爭專利為一種附有按摩球體之拖鞋構造，主要係由鞋、彈性墊、按摩球體等構
件所組構而成，其特徵在於拖鞋上設有凹洞，於凹洞中設置彈性墊，彈性墊上置按摩球體，使按摩球體嵌設於凹洞中可活動扭動不掉落，當按摩球體受外力頂推，可藉置於按摩球體底部之彈性墊使按摩球體扭動，並恢復回原位置者。引證一則係由二半按摩器本體相併組成，具有培林裝置之承裝槽內置按摩球，而引證二係於按摩器本體上緣面開設一凹槽，置放一軟質襯墊，上方再置放按摩球，按摩球可在凹槽中滾動，均為一種滾球式按摩器結構，並非設於拖鞋上，故與系爭專利之技術、構造並不相同。
㈢原告雖主張系爭專利與引證一、二之主要結構特徵、技術內容及目的功效等，均
實質相同云云。惟查系爭專利之結構係在拖鞋上設置按摩球體，因此可依人之行動隨時進行按摩，而引證一、二均非設於拖鞋上，不能於行進間進行按摩，自不得互相比對。乃以技術內容而言，應比對者拖鞋中設置按摩球之技術，而非按摩球實施按摩之方式，且系爭專利已較習知之拖鞋增加了按摩功能，顯具有結構之新穎與功能之進步性，與引證一、二之技術、結構及目的自不相同。
㈣又系爭專利申請專利範圍中說明當按摩球體受外力頂推，可藉置於按摩球體底部
之彈性墊使按摩球體扭動，並恢復回原位置；而圖式四、五雖未標示鞋帶，但此簡化為顯示按摩球之構造（依說明書所載，圖四為按摩球體滾動方式示意圖，圖五為按摩球體受力下壓之示意圖），並無使熟習該項技術者不能瞭解其內容據以實施，及專利名稱與其內容不符之情形。
㈤至參加人異議答辯理由書中「若拖鞋為具彈性或延展性材質，可將凹洞略為撐開
以置入按摩球體，或利用熱漲冷縮原理，將凹洞做熱漲而按摩球施以冷縮置入凹洞，．．．」，為系爭專利製造方法之說明，系爭專利係申請新型專利，乃對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，製造方法並非其主張之範圍，故系爭專利說明書中自無須記載其製造方法，原告指摘該部分為系爭專利說明書所未記載者，有使熟習該項技術者難以暸解其內容並據以實施乙節，應屬誤解。
㈥本件經訴願決定機關經濟部送請國立中山大學機械工程學系審查結果，亦認系爭
專利與引證一、二之結構、目的均不相同，具有結構之新穎與功能之進步性，應具專利要件，有八十九年六月十九日中原機字第六十號簡便行文表所附審查意見書在訴願卷宗可稽，該項專家所為之意見，應堪採據，原告聲請再將本件送請國立台灣大學鑑定，並無必要。
㈦又系爭專利與引證一、二之技術、結構及目的既不相同，自不生專利法第二十七
條所定二人以上有同一之發明各別申請時，應就最先申請者准予發明專利之問題。另原告於本件訴訟審理中始提出八十五年三月一日專利公報所「健康步道伸縮孔洞固定石頭墊」並非本件異議範圍內者，業據原告陳明在卷，不予審究。
㈧綜上所述，原告提出之引證一、二均不足以為系爭專利不具新穎性及進步性要件
之證明，從而被告以系爭專利未違反專利法第九十七條、第九十八條第一項第二款及第二項、第一百零五條準用第二十二條第三項及第二十七條之規定，為異議不成立之處分，訴願決定予以維持，均無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年六月二十八日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年六月二十八日
書記官黃舜民