裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年侵訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度侵訴字第2號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告徐○雄（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 李世才 律師上列被告因家庭暴力妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第358號），本院判決如下：
主文徐○雄對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。
徐○雄其餘被訴部分無罪。
事實
一、徐○雄係A女（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）之祖父，渠等具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。緣92年間，因A女父親中風行動不便、母親離家另外生活（真實姓名均詳卷），嗣由徐○雄負責監督、扶助、照顧
A女之生計。詎徐○雄分別為下列行為：
（一）基於對未滿14歲女子為猥褻之犯意，於93至94年間A女念小二時之冬季某夜，在苗栗縣苗栗市住處（真實地址詳卷）中徐○雄房內，從後方抱住A女、隔褲以其生殖器磨蹭
A女臀部之方式，為猥褻行為1次。
（二）基於對14歲以上未滿16歲女子為猥褻之犯意，於100年11月19日上午某時，在上開住處2樓空房內，以徒手隔著衣服撫摸A女胸部之方式，為猥褻行為1次。
嗣A女向其男友（真實姓名詳卷）告知上情，經A女於100年11月19日蒐證（即事實欄一(二)案發時）、A女男友於翌日凌晨通報全國婦幼保護專線，其後始為警循線查獲。
二、案經苗栗縣政府警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據之證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項、第206條第1項分別定有明文。
是法院依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關出具之鑑定報告，應為首揭傳聞法則之例外。故財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）受本院囑託所為之司法鑑定報告書（101年4月6日為恭醫字第1010000417號，見本院卷第20頁），依上開說明自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項明文規定原則上得為證據。是證人A女於偵查中向檢察官所為陳述（未滿16歲依法不得具結），被告、辯護人均未具體指明該審判外陳述有何顯不可信之客觀情況（見本院卷第43頁；參照最高法院100年度台上字第2949號判決意旨之舉證責任分配），亦未請求行使詰問權（見本院卷第46頁），故依上開法條規定，該證詞當有證據能力。
三、私人錄音非國家機關之通訊監察，無通訊保障及監察法所定執行通訊監察之法定程式可言；再私人為保全證據又係通訊之一方而錄音者，參酌通訊保障及監察法第29條第3款之規定，難謂該錄音係違法取得而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2947、1648號，98年度台上字第5539號判決意旨參照）。又依錄音結果轉譯而製作之譯文，屬文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，自得由法院依刑事訴訟法第165條第1項等規定，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見併為辯論（最高法院100年度台上字第2701號判決所示意旨參照）。是A女為求蒐證、取得被告說詞，而側錄其與被告間之對談，迨轉譯成譯文後，被告、辯護人復不爭執此和原始錄音內容之同一性（見本院卷第42頁），揆諸前舉說明，卷附蒐證錄音譯文應有證據能力。
至辯護意旨稱：這段錄音是在A女刻意蒐證、暗自進行下製成，故提問有所誘導、讓被告不知所云，自無從認定其證據能力云云（見本院卷第43頁、第100頁反面以下），惟A女暗自蒐證、本無違法致生排除證據能力問題，業詳前述，再其側錄環境係私下和被告對談之情境，即被告答覆與否抑或爭執反對，原屬自由，當無所謂遭受誘導可言，觀諸被告斯時有聞必答、態度從容（詳理由欄甲貳二(一)），亦徵毫不存在「被告不知所云」之狀況，從而辯護人此之意見尚屬無據，附加敘明。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第15
9條之5定有明文。本件當事人、辯護人對卷內其餘傳聞證據，未在言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上舉證據作成時，並無不正取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，誠依法有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦認係A女祖父，從A女由臺北轉學至苗栗念小二後開始對之監管照料、案發期間為A女的生計支柱，暨卷附蒐證錄音譯文確為其與A女對談之內容，惟矢口否認有何犯行，辯稱：A女不服管教，故存心報復、胡亂指控本案；又A女側錄的對談內容，實和本案無關云云（見他卷第19頁以下、第29頁，偵卷第8頁反面以下，本院卷第41頁反面）。
二、本院之認定：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即被害人A女於偵查中指訴綦詳（見他卷第7、9、15頁），並有A女質問被告相關犯行之蒐證錄音譯文附卷可稽（見他卷第21頁）。細繹之：
1.被告所不爭執同一性之蒐證錄音譯文中，A女明確向被告質問到「那為什麼以前二年級還很小的時候，你要從後面這樣抱住我，然後磨蹭我？」（見他卷第21頁），互核A女於偵查中指訴其念小二時之相關記憶（見他卷第7頁），顯然該蒐證時A女乃針對事實欄一(一)之遇害經驗來質問被告。則衡諸常情，苟被告毫無逾矩行為，竟突遭孫女莫名地提出「從後面磨蹭我」此嚴重質問，其顯應訝然失色，併急於瞭解何以孫女會作出這樣摸不著頭緒的質問，但被告卻非如此，反而泰然地回應「就是給妳感覺一下學生拿這樣抱，給人家這樣抱，從後面抱感覺是怎樣啊反應怎樣，知道不知道？」（見他卷第21頁同份譯文所示），無疑係默認了事實欄一(一)之加害行徑，才會沒作出任何反問、澄清對方真意的舉動，更甚順著質問嘗試答覆對方。至此已見A女該等指訴情節，信而有徵。
2.同一錄音譯文中，A女、被告尚有如下對話：
A女：那阿公你幹嘛說話就說話，然後還要一直摸我的
胸部？被告：對啊，那不要摸就不要摸啊，妳自己給人摸比較
舒服對不對？
A女：可是重點你是我阿公，為什麼你要這樣子做？被告：這這這動作就看妳有什麼反應，不要就不要啊，
妳看像妳就會說不要我不舒服，阿公就不會弄，會不會。
（見他卷第21頁）灼然已揭A女和被告交談之過程中，被告確有伸手撫摸
A女胸部之舉，且同樣可見A女提出質問時，被告非但全然默認，還試圖以「會即刻收手、不再撫摸」來安撫對方，互核A女於偵查中指訴「為了蒐證，我在100年11月19日上午側錄與被告的談話，過程中被告還動手摸我胸部，我當下質問他講話就講話幹嘛動手，被告才作罷」內容一致（見他卷第9、15頁），自堪認事實欄一
(二)之案發經過亦有確然證明、A女此之指訴遇害情節真實無訛。
綜上，前揭A女指訴佐諸蒐證錄音結果，其情甚屬可信，自足資作為認定本件犯罪事實之憑據。
（二）至被告雖以前詞置辯，但基於下述分析，其辯解無法採作對之有利的判斷：
1.關於A女不服管教而胡言報復乙節：質諸證人A女父親、叔叔、嬸嬸、祖母（真實姓名均詳卷）作證內容可知「家裡大人都會管教A女，包括父親、叔叔、嬸嬸、祖母、被告，尤以祖母的管教最嚴厲」（見本院卷第62頁反面；第67頁反面以下；第90頁以下；第94頁反面、第97頁），另A女叔叔、嬸嬸結證時還強調「不過被告非常疼A女」（見本院卷第67頁反面以下、第88頁），則若A女真有所謂「不服管教」之誣陷動機，衡情應對施以管教手段之家裡大人全部不滿而一概設詞陷害，或至少應指向管教最嚴厲之祖母，或曾擅自翻閱日記、搜索房間、刪除電腦照片之父親、叔叔、嬸嬸（見本院卷第63頁、第64頁反面、第84頁反面之A女父親、叔叔、嬸嬸所承管教作為），無論如何也不會選定「非常疼A女」的被告作為報復對象，惟實際上卻非如此，反見A女獨獨針對被告一人提出控訴，顯然可証被告所言A女不服管教云云，誠難與本件指訴建立關連性。
2.關於蒐證錄音中對話之真意乙節：稽之被告先於偵查中謂「錄音中我祇是跟A女談論性教育」，其後又於偵查中翻稱「我不知道這樣的對話是什麼意思」，嗣警詢時改口「是在講A女平常主動來摸我的情形」（見他卷第19頁反面、第29頁，偵卷第10頁反面），詎說詞一再反覆，無法具體、清楚地交代自己說過話語究指何意，已示該等辯詞之憑信性存疑；遑論蒐證錄音中，僅見A女質疑「為何小時候要從後面磨蹭我」、「為何現在邊講話邊摸我胸部」時，被告即答稱「給妳感覺一下」、「看妳什麼反應」（詳理由欄甲貳二
(一)），其回應具體、意思明確而足資理解，非但沒有隻字片語提到「A女平常主動來摸被告」，也無由被告泛以「不知道這樣的對話是什麼意思」便推諉或否定其默認對方質疑、明顯試圖安撫之表現，更無法想像「祖父對孫女"磨蹭、摸胸"何可能係"性教育"」，惟被告竟仍執憑己見、嘗試解讀該等錄音內容別有真意，無疑係事後畏罪卸責、臨訟編纂而來，當然不可能據此論作任何對之有利的評價。
（三）至辯護人替被告辯護：A女從小行為乖張，舉凡在家裸身、觀看色情刊物等等，其品格有疑，自無法遽信本件指控；再A女接受社工問案時態度從容、不像被害人，似只在乎男友會否遭家人告訴和誘，委實有反制家人而誣指本案之嫌；又A女不曾在日記中提過何等遭到性侵害之經歷，反見其記錄自己和被告同處之愉快事蹟，如此自難想像被告有何公訴意旨所指犯行；同樣在日記中，可見A女怨恨於家人私自檢查其房間、故想搞垮家人，此恐亦係本件誣指緣由；最後盼能傳喚證人A女姑姑（真實姓名詳卷）到庭、證明A女之行為乖張暨與家人生活情形云云（見本院卷第43頁、第97頁反面、第100頁反面以下）。姑毋論本案並非只有A女一人孤證、實有相關之蒐證錄音內容足資擔保其指訴情節核實（詳理由欄甲貳二(一)），基於下述分析，前開辯護猶無法另作有利被告的判斷：
1.關於A女諸多行為乖張乙節：
A女平常在家裸身、觀看色情刊物之事實，固經A女父親、叔叔、嬸嬸、祖母同證在卷（見本院卷第57頁；第64頁以下；第87頁、第88頁反面以下；第92頁反面以下），惟一個人是否習於裸體見人、溺於色情娛樂，根本與「有無誣指他人陷入刑章」之傾向閒不相干，那麼A女家人之全部證詞，既然只提到了A女之上開特殊習性，並非何等撒謊陷害、惡意虛指之記錄，自當無從以其異於一般青少年之生活慣習，任意連結到前揭A女指訴有何不可採信。
2.關於A女對本案之態度乙節：
(1)A女因本案接受社工會談時，神情冷靜、態度從容，並無明顯情緒反應等節，固據訪視摘要載述綦詳（見他卷第3頁），惟社工本係家庭暴力、亂倫事件之職司處理者，洵具一定專業智識、能力來使A女消解壓力、敞開心房，以達溝通、瞭解之目的，矧此一會談環境、時機大異於偵查訊問或法院審判之嚴肅氛圍，故A女在社工面前就算冷靜、從容，也難說悖乎常理。從而自無可能因A女於社工專業與談下呈現情緒安定表現，反成為質疑其指訴未可憑採之理由。
(2)至辯護人參酌訪視摘要認「A女在乎男友處境勝過自己」，而質疑A女恐因家人欲告其男友涉嫌和誘，才作出反制、誣指本案者，考諸A女嬸嬸明確證稱「A女一再離家去找她男友，對此被告表示人終究回來就好，但是我去跟A女說再這個樣子我就要告她男友」（見本院卷第88頁反面），暨A女父親、叔叔、祖母均未提過「曾親聞被告警示A女、告誡將控訴其男友」（見本院卷第60頁反面以下、第66頁反面、第94頁反面），可見真正向A女提出警告者係其嬸嬸，並非被告；則A女若因掛心男友才會誣指本案，衡情反制對象應係其嬸嬸，殊無理由指向「表示"A女回來了就好"、不願追究其男友責任」之被告，自足論認辯護意旨之質疑尚乏實據，毋寧A女縱在乎男友處境勝過自己，頂多只能評價為未成年少女沈迷戀愛之心態，礙難斷言其前揭指訴情節有何虛誑。
3.關於A女日記中之記載乙節：
(1)細繹現存卷內A女日記（見偵卷第23-38頁），其書寫起迄時點為97年12月20日至100年3月8日，對照本件案發時點之93至94年間、100年11月19日，無疑時差皆鉅、並未重疊，衡情本難想像A女會於約4年後突然在日記中闡述早年的遇害經驗（至
100年11月19日之案發時點係在日記書寫期間後，更不可能有何載述），已徵A女日記中縱未曾出現任何蒙受性侵害之內容，仍無違背常理可言；況A女並非按部就班、每天規律日記，反屢見曠隔數日又祇簡單寫下生活瑣事的跳載情形，中間更多有長達一年或半載之停筆、毫無留下任何記錄，可見A女原本就只把日記定位為隨心率意、任行走筆的消遣作用，即可有可無之事、核非嚴謹或居要的生活環節，自亦難想像A女有何道理會忽然嚴肅地把幼時遭性侵害的經驗化成文字記錄其中。從而A女日記之記載內容和A女指訴可信度間實乏必然關連，應無疑問。
(2)至辯護人質疑：苟被告係加害人，A女又豈可能在日記中寫到「與被告相處、逛街」的愉快事蹟云云，審酌此部分之日記原文係：
「今天过のNICE～一早和阿公說幫他做家事給我20元存，他也馬上答應，中午，我們跑去家樂福買39元便當，我和阿公兵分兩路，我跑去看唱片區，結果竟然有賣原來是美男電視原声帶，不过，我の目標是CNBLUEの專輯，不过它們還沒上架就是了！」（見偵卷第37頁）顯見A女只是單純抒發「順利取得零用錢」、「逛賣場發現意外的唱片」之驚喜，並非針對「與被告同行」表示若何愉快經驗，即辯護意旨所指尚有曲解，當然無法進一步擬論前揭A女指訴有何不可採信。
(3)況被告、A女同認「案發期間因A女父親中風、母親離家，所以A女來被告家裡住、由被告負擔家中經濟及大小事」（見偵卷第8頁反面、他卷第8頁），顯然依A女的身分、地位，勢不可能在日常生活中任憑己意迴避位居家長之被告，故A女縱曾向被告要零用錢、一起逛賣場，毋寧係其未成年、尚須長輩照顧之階段下無可避免的生活常態，殊不因被告是否加害於A女而有異。由此益証A女日記中即令出現「向被告討錢、與之同行」等情，猶難建立辯護意旨所謂「A女還會跟被告相處、可見被告並非加害人」之關連性。
4.關於A女挾怨報復家人乙節：徵之辯護人此處舉出的日記內容，原文實係：
「今天回家超不爽的！他們竟然又私自進我的房間，而且他們還把我在漫博會買的"黑執事"海報斯了！令人火大，我的漫畫也全不見了！沒關係～我大不了從網路定～反正花的是他們的錢，他們丟的也是他們的錢～我沒差～大不了稿夸他們我在回台北～」（見偵卷第34頁）無疑A女所謂「搞垮家人」係指「浪費大人錢財」這樣的氣話，殊難附會到有何誣指刑案之激烈手段，且其中
A女不滿對象係泛指「全部家中長輩」、根本不是針對被告一人，核與前已述及之「家中長輩都會管教A女」相符（詳理由欄甲貳二(二)1.），顯見A女縱令心生怨懟、欲將這次不滿情緒付諸實際報復行動，同理至少也該找上衡常最嚴之祖母，殆無可能唯獨、平白地指向「非常疼A女」的被告（詳理由欄甲貳二(二)1.）；遑論這段日記內容的記錄時點係「98年10月7日」，比照A女揭發本案之時點「100年11月25日」（見他卷第2頁訪視摘要所示），兩者差距極大、超過2年，委實難將
A女日記中所謂的「搞垮家人」和「提出本件指訴」作成連結，凡此俱証辯護意旨所言尚有誤會，誠無從另為有利被告之評價。
5.末查辯護人冀以傳喚之A女姑姑，待證事項純係「A女行為乖張」、「A女和家人生活情形」，因前者顯與本件犯罪事實甚無關連（詳理由欄甲貳二(三)1.），後者業由其餘A女家人一再作證歷歷而無重複調查必要（詳理由欄甲貳二(二)1.），故本院認毋庸命其作證、不特加傳喚A女姑姑到庭，附帶陳明。
三、綜合上述，本件已有A女指訴綦詳，佐諸相關蒐證錄音內容足徵屬實，再被告所為辯解、辯護人所為辯護皆無可憑採；此外，A女為00年00月生，於案發時分係未滿14歲、14歲以上未滿16歲之女子，亦經被告坦認A女係其孫女、其明知A女年齡在卷（見他卷第19頁），並有真實姓名對照表所示相關年籍資料足憑（見偵卷密封袋內）；從而事實欄之被告犯行核屬罪證確鑿，應依法論科。
四、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施精神或身體上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。本件被告、A女係祖孫，乃家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員，是被告對A女為猥褻行為，自屬家庭成員間實施不法侵害，且構成刑法之妨害性自主犯行，然因家庭暴力防治法就該規範並無罰則規定，應僅依刑法之罪刑處斷。
五、核被告所為，係犯刑法第227條第2項之猥褻未滿14歲女子罪（事實欄一(一)）、同條第4項之猥褻14歲以上未滿16歲女子罪（事實欄一(二)）。被告所犯各罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。末按刑法第227條第2項、第4項業將「被害人年齡」列為構成要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑（最高法院94年度台上字第7425號判決意旨參照）。至A女係被告孫女、與之同居受被告監管照料，雖受此關係而讓被告猥褻得逞，然刑法第227條第2項、第4項既以「被害人年齡」為特殊要件，自應吸收刑法第228條第2項罪刑、不生從一重處斷問題（最高法院28年上字第658號、51年台上字第1214號判例所示意旨參照）。
六、爰審酌被告法治觀念薄弱，擅為猥褻之舉，加害對象且係孫女，此非但悖乎倫常，更極可能造成被害人難以抹滅之心靈創傷，無疑礙難寬貸；惟念諸被告未有前科，素行非劣，暨
A女表示對本案刑責沒意見、無執意訴究情事（見本院卷第53頁之公務電話紀錄），兼衡被告之生活狀況、智識程度（見本院卷第99頁反面之被告供述）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又事實欄一(一)之犯罪時間係96年4月24日以前，且所犯之罪並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條規定不予減刑之情形，自應依該條例第2條第1項第3款、第7條減為如主文所示之刑。
七、按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律定應執行刑（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告所犯數罪，其中事實欄一(一)案發於95年7月1日刑法第51條修正生效前，而修正前該條第5款規定「數罪併罰合併定應執行有期徒刑之刑期不得逾20年」，修正後則將上限提高為「30年」，經比較結果，修正後難謂較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第51條第5款定本件應執行刑。
八、按拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第2項、第1項可知仍有從舊從輕原則之適用。又刑法第91條之1所定強制治療，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，自無庸與罪刑有關情形綜合比較（最高法院96年度台非字第16號判決意旨參照）。是比較95年7月1日修正生效前後之強制治療規定，因新法未限制治療期間，且治療日數不能折抵刑期，顯然較舊法不利於被告，從而事實欄一(一)部分，自應依刑法第2條第1項前段適用修正前刑法第91條之1之規定（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本院依修正前刑法第91條之1囑託為恭醫院鑑定被告有無施以強制治療之必要，結果略謂「綜合案情評估、被告生活史、性經驗和性創傷經歷、家庭關係、外觀檢查及臨床精神狀態評估、心理測驗、精神科診斷，應認被告縱有本案犯行，亦屬低度再犯之危險性，低可治療程度，其目前的認知能力一般，無性成癮或性偏差異常傾向，無酗酒與吸毒問題，家庭監督與教育力量弱但家庭支持系統良好，自我改變的動機與能力一般等等，整體評估後尚無強制治療之必要」（詳理由欄甲壹一之司法鑑定報告書）；參酌修正前刑法第91條之1之立法意旨，乃冀由治療處分來矯正被告妨害性自主之偏差行為、避免其再犯，從而現存卷內事證既未顯示被告有再犯之虞、有矯治之必要，本院就事實欄一(一)部分自不併予宣告強制治療。至事實欄一(二)案發於刑法修正後、係適用修正後刑法第91條之1之規定，即施以強制治療與否改為「刑之執行期滿前認定」，本判決自無庸作出何等強制治療之諭知，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告徐○雄尚有下列行為：
（一）基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於94至95年間A女念小三時之冬季某夜，在上開房內，先要求A女伸入被告褲內撫摸其生殖器直至勃起，後要求A女躺在床上、由被告脫掉A女褲子，再以手指插入A女陰道之方式，為性交行為1次，且被告並有口舔A女下體兼行自慰之舉。
（二）基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，於99年12月前之
A女念國一或國二時某夜，在上開住處浴室外，先要求A女伸入被告褲內撫摸其生殖器，後來被告自行脫掉褲子、要求A女為之口交，適A女雖移開嘴巴、業經表達拒絕之意思，被告仍以強壓A女頭部迫使A女含住其生殖器之強暴方式，而強制性交得逞1次。
（三）基於對14歲以上未滿16歲女子為猥褻之犯意，於100年11月11日左右之某日晚間，在上開住處浴室外，要求A女撫摸其生殖器，A女從之而撫摸其睪丸1下，如此為猥褻行為1次。
因認被告涉犯刑法第227條第1項之與未滿14歲女子性交、第222條第1項第2款之加重強制性交、第227條第4項之猥褻14歲以上未滿16歲女子等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情節無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第65
7號判例所示意旨可參）。再刑事訴訟法第161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例所示意旨可參）。
三、訊據被告堅詞否認犯行，辯稱：都是A女胡亂指控等語。公訴意旨認被告涉有上舉罪嫌，無非以A女之指訴作為主要論據。經查：
（一）緣A女為求蒐證、證明被告曾對之逾矩涉嫌不法，乃質問被告相關所作所為，同時側錄渠間對話、留下被告之反應，成果業如卷附蒐證錄音譯文所揭（詳理由欄甲貳二(一)）。則A女既有心蒐證，其找來被告質問前，勢必已整妥思緒、做好準備而充分回想了自己有何遇害經驗，方可能據之質問被告、記錄被告反應，以達蒐證目的，矧A女要如何找來被告、發動質問，不管是方式、時機或環境等節，皆可任其自由主導、決定，無疑A女遂行側錄時，必已選定最適於自己問話的狀態，以求蒐證順利。從而A女應係在最平實、自然的客觀情狀下，將主觀上所認知的被告加害歷程逐一質問併予側錄，當不至有何倉促、緊張導致提問罅漏可言。
（二）核此前提下，細觀卷附蒐證錄音譯文，因始終僅見A女質問被告「磨蹭」、「撫摸」等逾矩行為，不曾提到隻字片語關於「手指插入陰道」、「舔拭下體」、「強迫口交」等情（見他卷第21頁），顯然A女主觀上所認知的被告加害行為，應該只有有罪部分事實欄所示「磨蹭」、「撫摸」等猥褻舉動，而不及其他，豈料A女嗣於偵查中竟突兀地提出如理由欄乙一(一)(二)之指訴（見他卷第8、14頁），其真實性自昭然可慮。縱暫毋論此、假設理由欄乙一
(一)(二)之不法犯行存在，那麼對照有罪部分事實欄一(一)之案情，即見被告加害行徑係從「接觸身體」食髓知味成「侵入體內」又變本加厲為「強迫就範」，衡情A女對該漸趨大膽的轉折變化、逐逾嚴重的醜陋惡行，想必印象深刻、記憶清晰，更必係亟待蒐證、執意揭發的對象，如今不然，反見A女在側錄時出現根本無法想像的提問罅漏，適亦得證其此部分指訴之有疑。遑論A女於偵查中，竟異常地先漏未指訴案情最為嚴重之理由欄乙一(二)部分，待檢察官質問「妳男友剛剛證稱曾聽妳說被告強迫妳口交？」，A女才附合此語、證述如理由欄乙一(二)之情節（見他卷第14頁），實益加可証該等未合蒐證錄音所呈內容之A女指訴真確與否，洵難無疑。
（三）另究A女指訴理由欄乙一(三)罪嫌之案發時點約「100年11月11日」（見他卷第6頁），核諸被告、A女同認卷附蒐證錄音譯文所示對話之時間「100年11月19日」（見偵卷第10頁反面，他卷第9、15頁），兩者時點甚屬接近，衡情A女蒐證時更沒道理會疏漏此節，詎該側錄時A女卻跟被告說道「為什麼你最近都沒有叫我幫你摸」（見他卷第21頁），其竟將甫一週前最新最近的被害經驗全然忘卻，非但違逆常理，又齟齬矛盾於如理由欄乙一(三)之指訴內容，在在灼見該A女指訴罪嫌真實與否，同有合理之懷疑。
四、綜上所述，公訴意旨所為舉證尚無法遽然推論此部分之被告罪嫌，又查無其他積極證據足資認定其犯行（至蒐證錄音中被告默認『要求A女對之撫摸』、疑似過去還曾發生其他單一猥褻情節，但此既非起訴範圍，本院自無從也無得審究，一併指明），揆諸首揭說明，自應另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，家庭暴力防治法第2條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第227條第2項、第4項，修正前刑法第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官葉竹鳳到庭執行職務中華民國101年8月29日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官游欣怡法官江振源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國101年8月30日
書記官楊慧萍附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第2條本法用詞定義如下：
一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
三、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。
四、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備或其他方法持續性監視、跟追之行為。
五、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。