裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第186號
104年度訴字第329號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告余旭琮上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第23579號、104年度偵字第3705號），本院判決如下：
主文余旭琮持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表一所示之甲基安非他命（含包裝袋拾捌個，合計驗餘純質淨重貳拾捌點捌壹壹玖公克）及如附表二所示之大麻（含包裝袋貳個，合計驗餘淨重零點陸捌伍公克）均沒收銷燬；又未經許可，寄藏子彈，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
余旭琮被訴持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品（即臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第3705號起訴書）部分，公訴不受理。
事實
一、余旭琮前因常業竊盜、贓物、槍砲等案件，經臺灣高等法院高雄分院分別以95年度上更(一)字第92號、95年度上訴字第307號各判處有期徒刑3年4月、6月、4月、1年8月確定，嗣經裁定減刑並定其應執行刑為5年2月確定，於民國100年6月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年5月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，分別為下列行為：
(一)緣余旭琮已成年之友人 李進興 欲施用甲基安非他命，乃於103年9月間某日，在余旭琮位於高雄市○○區○○路○○號居處，出資新臺幣（下同）5000元，委託余旭琮向他人購買甲基安非他命供其施用，余旭琮因亦欲購入甲基安非他命供己施用，竟明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所分類管制之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有，仍基於持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品及幫助李進興施用甲基安非他命之犯意，將李進興所交付之5000元連同自己出資之2萬元，合計2萬5000元，於同日前往位於高雄市○○區○○路某遊樂場內，向真實姓名年籍不詳綽號「雄仔」（下稱：「雄仔」）之成年男子，購入總計純質淨重逾20公克以上第二級毒品（包含如附表一所示扣案之純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及供余旭琮自己及李進興施用各1次之少量甲基安非他命），並與其購買前揭甲基安非他命時獲贈之如附表二所示扣案之第二級毒品大麻2包併同持有之。嗣後，余旭琮、李進興分別於103年9月24日下午16時許、103年9月25日中午12時許，自上開購得之甲基安非他命取用少量甲基安非他命施用各1次。嗣於103年9月25日13時5分許，警方持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往高雄市○○區○○路○○號執行搜索，當場扣得余旭琮所有之如附表一、二所示之第二級毒品甲基安非他命、大麻，及與本案無關之海洛因1包、磅秤1臺、夾鏈袋4包、一粒眠2顆、 王志文 切結書1張、本票1張、 董文傑 本票1張、董文傑身分證影2張、行動電話號碼0000000000號之GLX牌手機1支及李進興所有之甲基安非他命吸食器1組、安非他命殘渣袋8個等物，而查悉上情。
(二)余旭琮明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有及寄藏，竟仍基於寄藏具有殺傷力之子彈之犯意，於103年9月間某日，在其位於高雄市○○區○○路○○號居處，收受保管 陳炳宏 （綽號「 小洪 」）所委託出售之金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈共28顆（均經試射，其中14顆具有殺傷力、另14顆不具殺傷力），並將之藏匿於其使用之車號00-0000號自用小客車副駕駛座前置物箱內。嗣警方於103年9月25日13時5分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往高雄市○○區○○路○○號執行搜索扣押前揭(一)所載之物之同時，復經余旭琮同意警方對其所使用之車號00-0000號、車號00-0000號自小客車執行搜索，經警在車號00-0000號自小客車內查扣上開子彈共28顆，另在車號00-0000號自小客車內查扣與本案無關之車號0000-00號車牌0塊，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，此在刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208條第1項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158條之3有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用之餘地。本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄市立凱旋醫院，就扣案之如附表一、二所示之物是否確為甲基安非他命類（及其純質淨重）、大麻類、海洛因類之毒品，予以鑑定，該院已出具檢驗鑑定書，且就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，該檢驗鑑定書自得作為證據。另查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103年10月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年3月10日刑鑑字第0000000000號函各1份，係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定，無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，亦得作為證據。
二、本判決後開所引用被告余旭琮以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告余旭琮就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院104年度審訴字第388號卷第52至53頁、本院104年度訴字第329號卷〈下稱院二卷〉第28頁），復於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由
一、就事實欄(一)部分：
(一)訊據被告固坦承幫助李進興施用第二級毒品甲基安非他命之事實，然矢口否認有何持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命僅有2、3包係伊所有，其餘甲基安非他命並非伊所有之毒品，而係李進興的，伊不承認持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品罪云云。經查：
⒈查本案如附表一所示扣案之甲基安非他命純質淨重逾20公克
以上、及如附表二所示扣案之大麻，均係臺南市政府警察第六分局警員於103年9月25日，持搜索票前往被告位於高雄市○○區○○路○○號居所執行搜索而扣案之事實，有臺南市政府警察第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱：闕股警二卷〉第16至18頁）可證，且上開扣案物均係第二級毒品之事實，並有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第31155號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可證，亦為被告所不爭執，足堪認定屬實。
⒉就被告坦承幫助李進興施用第二級毒品甲基安非他命犯行之
事實，業經被告坦承不諱，並有證人李進興於偵查中、審理中之證詞（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第23579號卷〈下稱：民股偵卷〉第47至50頁、院二卷第82至92頁）可證，復有臺南市政府警察局第六分局送驗尿液檢體編號及年籍對照表（姓名：李進興、尿液編號：103R152，見民股偵卷第59頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，見民股偵卷第61頁）、臺南市政府警察局第六分局103年9月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見闕股警二卷第16至18頁）、李進興所有之扣案甲基安非他命吸食器1組、殘渣袋8個等物可佐。是被告之自白應與事實相符，足信屬實。
⒊雖被告否認持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品之犯行
，然查，證人李進興於審理中證稱：伊將高雄市○○區○○路○○號的1樓出租給被告使用，每月收取租金1萬元，伊有施用甲基安非他命的習慣，因為伊之前的藥頭被抓了，伊就請被告幫伊拿甲基安非他命，被告自己也有在施用甲基安非他命，伊沒有跟被告一起去、也不認識「雄仔」，伊於搜索當天有施用甲基安非他命，毒品來源就是伊與被告一起出錢買的那些毒品，毒品買回來後先放在被告那邊，也由被告分裝成小包，伊要施用時才向被告拿1包，剩下的甲基安非他命就寄放在被告那邊，由被告保管，因為伊不想一次拿那麼多，伊信任被告，警察搜索扣到的甲基安非他命好像十幾包，有部分係伊所有，都是在高雄市○○區○○路○○號1樓扣案的等語（見院二卷第82至89頁），核與臺南市政府警察第六分局103年9月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見闕股警二卷第16至18頁）、臺南市政府警察第六分局104年5月29日南市警六偵字第0000000000號函暨搜索現場圖（見院二卷第20至21頁）相符，且被告於審理時亦就扣案之甲基安非他命係在伊持有中扣案乙情不爭執（見院二卷第139頁），則被告縱非全部之扣案甲基安非他命之所有權人，然被告係全部之扣案甲基安非他命之持有人無訛，則被告辯稱伊並非全部之扣案甲基安非他命的所有權人云云，與被告持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品之構成要件事實無涉，自無足採。
⒋綜上，被告所為如事實欄一(一)所載持有純質淨重逾20公克
以上之第二級毒品及幫助李進興施用第二級毒品甲基安非他命之事實，事證明確，應依法論科。
(二)至公訴意旨認被告向「雄仔」取得如附表一、二所載之純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、大麻等物之時間，如下：⑴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第23579號起訴書犯罪事實欄記載為：「103年9月16日晚上某時許」；⑵臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第3705號起訴書記載為：「103年9月21日某時許」。然查前開起訴書所載之犯罪事實之查獲過程，均係同一次即103年9月25日，警員持搜索票至被告位於高雄市○○區○○路○○號居所，查扣如附表一所示扣案之純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、及如附表二所示扣案之大麻2包等物，已如前述。另關於被告於103年9月16日晚上某時許，向「雄仔」購買或取得前揭毒品之情，僅有被告於103年10月16日之偵訊中之供述在卷，另關於被告於103年9月21日向「雄仔」購買或取得前揭毒品之情，亦僅係由被告於103年9月26日偵查中之供述推知，而觀之被告歷次供稱其向「雄仔」購買或取得本案查扣之如附表一、二所載毒品之時間，如下述：被告於103年9月26日、103年10月24日警詢時分別供稱：「大約兩天前」、「一次係103年9月24日」等語（見闕股警二卷第3頁反面、第14頁）；另被告於103年9月26日偵訊時供稱：「上星期日購入」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第3995號偵查卷宗〈下稱：闕股偵一卷〉第11頁）；又被告於103年10月16日偵訊時供稱：「103年9月16日晚上某時許購入」等語（見民股偵卷第37頁），是被告就其向「雄仔」購入或取得本案第二級毒品之時間供述雖未盡一致，然就其係於同次向「雄仔」購入或取得本案查扣之第二級毒品乙節前後所述則無所異，復無其他證據足佐被告係分次向「雄仔」購入或取得本案持有之第二級毒品，則依罪疑有利於被告之原則，僅能認定被告向「雄仔」僅有1次之購買毒品之犯行，且依被告歷次供述，其向「雄仔」購入或取得本案持有之第二級毒品之時間均在103年9月間，故爰認定被告向「雄仔」購入或取得本案持有之第二級毒品之時間為103年9月間某日，併此敘明。
二、就事實欄(二)部分：
(一)訊據被告固坦承警員在其所使用之車號00-0000號自小客車查扣子彈共28顆之事實，惟矢口否認有何無故寄藏子彈之犯行，辯稱：扣案之子彈係陳炳宏所有，並非伊所有，伊不知道有扣案之子彈在伊使用之前揭自小客車內云云。然查：
⒈本案扣案之非制式子彈共28顆，係警方於103年9月25日13時
5分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往高雄市○○區○○路○○號執行搜索時，經被告同意警方對其所使用之車號00-0000號自小客車執行搜索，而當場在該車內副駕駛座置物箱內查獲扣案乙情，為被告所不爭執，復有臺南市政府警察第六分局103年9月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索同意書、扣押物品照片等（見民股警卷第16至18頁、第21頁、第26至27頁）附卷可稽、及扣案子彈共28顆足資佐證，此部分事實，堪以認定。又上開扣案子彈經警送刑事警察局以試射法及檢視法鑑定結果認：「送鑑之子彈28顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣9顆試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力；5顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。」等情，有該局103年10月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷為憑（見民股偵卷第41至42頁），再經本院依職權將未試射之子彈送刑事警察局鑑定是否有殺傷力，經該局將送鑑未試射子彈19顆，均經試射，鑑定結果為：「10顆，均可擊發，認具殺傷力；8顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」，此有該局104年3月10日刑鑑字第0000000000號函（見本院104年度審訴字第388號卷第29頁）可證，故扣案之28顆子彈中，其中14顆均具有殺傷力，其餘均無殺傷力之事實，亦堪以認定。
⒉查證人陳炳宏於審理中證稱：被告稱呼伊為「小洪」，伊平
日沒有與被告同住，也不清楚被告有幾輛車，伊也沒有開過被告的車，伊在103年9月中旬某日，到被告承租的高雄市○○區○○路○○號找被告，請被告幫伊以1顆子彈300元的價格託售共28顆子彈等語（見院二卷第113至118頁），核與被告於警詢時供稱：警方經伊同意搜索伊所使用之車輛6Q-3017自小客車，查扣之子彈28顆係伊朋友綽號「小洪」放在伊這裡寄賣的，「小洪」要伊幫他以一顆300元之代價賣出，不是伊跟「小洪」買來的，伊還沒有販售出子彈，伊拿到子彈後就放在車上，沒有動過等語（見民股警卷第4至7頁）相符一致，則被告知悉證人陳炳宏於103年9月中旬某日，以每顆子彈300元之對價託售扣案之28顆子彈乙事，可以認定屬實。雖證人陳炳宏於審理中證稱：伊當時因為缺錢，所以才請被告託售子彈，伊當時有被告的聯絡電話，伊當時請被告託售子彈時，被告不願意，剛好外面有大臨檢，伊就把子彈放在一輛黑色轎車的置物箱中，該車輛之車門沒上鎖，伊不知道該黑色車輛是被告的，伊以為是去送修的車子，後來伊就騎機車離開了，相隔一個多禮拜，伊有聽朋友說被告遭搜索，這期間伊都沒有與被告聯繫，被告不知道伊將子彈放在車內云云（見院二卷第113至117頁、第121頁），惟倘被告拒絕證人陳炳宏託售子彈之要求，則證人陳炳宏當時需款孔急，何以會將有變現價值之扣案子彈置放在不知何人所有之車輛內？且之後竟長達1星期均不聞不問？況證人陳炳宏既然會向被告當面請託代為出售子彈事宜，則兩人之間必有相當程度的信任關係，此亦經證人陳炳宏於審理中證述在卷（見院二卷第121頁），則衡情，臨檢係突發狀況，並非一直持續存在之客觀情況，證人陳炳宏如欲躲避臨檢，大可再回到被告位於高雄市○○區○○路○○號之居所，稍晚再離開即可，顯然無須將扣案子彈為其前開證述之處置，則證人陳炳宏前揭證稱被告不知情云云之證詞，顯係為被告脫罪之詞，無從採信。再參以被告於偵查中就扣案子彈之來源供稱：「（問：子彈做何用途？）答：是「小洪」的朋友放在我那邊叫我幫他賣。」、「（問：為何「小洪」不自己賣，要你幫他賣？）答：他說我那邊比較有人在出入，看有沒有人要。」等語（見闕股偵一卷第11頁），且被告於104年3月20日本院準備程序時亦就起訴之犯罪事實涉及槍砲彈藥刀械管制條例部分坦承犯行（見本院104年度審訴字第355號卷第51頁），綜上可認，被告嗣後改稱伊不知道有扣案之子彈在伊使用之前揭自小客車內云云，無非事後卸責之詞，不足採信。
(二)綜上，被告所為非經中央主管機關許可，寄藏具有殺傷力之子彈之犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、事實欄一(一)部分：
(一)按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。二者不能混為一談。詳言之，檢察官就甲事實提起公訴並繫屬法院，經法院審理結果，認為甲事實與乙事實有實質上或裁判上一罪關係時，關於乙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6351號判決參照），就乙事實部分，原起訴書雖未於核犯法條欄敘明所犯法條，應認僅係漏載核犯法條之問題，法院僅須就乙事實補充核犯法條即可。本案被告係基於方便李進興施用，而與其合資購買甲基安非他命，其購入之初，即係為李進興持有該安非他命，自應成立幫助施用罪，從而，被告向「雄仔」購得如事實欄一(一)所載之純質淨重逾20公克以上之第二級毒品之持有行為，與其被訴幫助李進興施用甲基安非他命行為之間有吸收之實質上一罪關係（詳後述(四)），則就檢察官起訴被告幫助施用罪嫌部分（指臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第23579號起訴書），應為犯罪事實之擴張而及於被告持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品罪嫌部分，依審判不可分原則，應合一審判，合先敘明。
(二)次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第2項既另有處罰規定，與持有第二級毒品達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第二級毒品未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。故可推知當被告持有毒品純質淨重達法定標準以上者，因其與僅持有少量毒品者相較，前者之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令被告係為供個人施用而一次大量購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於施用行為吸收持有行為之傳統見解，而應就行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定純質淨重以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定純質淨重毒品之重行為所吸收為妥。從而，被告自「雄仔」處購得如事實欄一(一)所載第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非他命1次之犯行，雖業經裁定並執行觀察勒戒、強制戒治之處遇，依前揭說明，則被告所為仍應依持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品罪論處。
亦先予敘明。
(三)再按，無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意交付而移轉毒品之所有權意思予委託人；轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人之委託而基於為自己之意思而購買後，使起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，2者顯然有別。本案被告既係與李進興合資購毒關係，並由被告前往購買並取得甲基安非他命而持有，被告於購入純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之初，即有為李進興持有該毒品之事實，並非購入之後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權意思予李進興，則被告所為除成立幫助施用犯行外，亦應成立持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯行。
(四)本案被告如事實欄一(一)所載持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品與幫助李進興施用第二級毒品甲基安非他命之間，有吸收之實質上一罪關係，僅論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪刑。
理由如下：
⒈按甲基安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2
項第2款定有明文。又行為人如受施用毒品者委託並收取價款，代為向販售毒品者購買甲基安非他命後，交付委託人以供施用，且行為人無營利之意圖，則行為人應係犯幫助施用第二級毒品罪（如其代購而持有之甲基安非他命純質淨重逾20公克，則其幫助施用之低度行為應為不法罪質及刑度較重之持有第二級毒品純質淨重逾20公克之高度行為所吸收）；如行為人係受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則行為人應係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，而後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。
⒉被告如事實欄一(一)所為，係基於持有純質淨重逾20公克以
上第二級毒品供己施用及幫助李進興施用之犯意，向綽號「雄仔」之成年男子購入如事實欄一(一)所示純質淨重達二十公克以上之甲基安非他命，並與其購買前揭甲基安非他命時獲贈之如附表二所示扣案之第二級毒品大麻2包併同持有之，復由自己及李進興分別於103年9月24日下午16時許、103年9月25日中午12時許，自上開購得之甲基安非他命取用少量甲基安非他命施用各1次，則被告所持有之第二級毒品，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4項規定之20公克之標準。是被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。且依上開說明，被告購入後施用甲基安非他命及幫助李進興施用甲基安非他命之輕度行為，均為不法罪質及刑度較重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之重罪行為所吸收，不另論罪，僅應論處持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪刑已足。
二、事實欄(二)部分：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告持有子彈之行為乃受寄子彈之當然結果，不另論罪。
(二)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度台上294號判決意旨參照）。查本件被告於104年5月18日本院準備程序中供稱扣案子彈來自陳炳宏，而陳炳宏亦坦承扣案子彈係其要求被告代為託售等語，已如前述，則確有因被告之供述，而查獲其寄藏之子彈來源陳炳宏乙情，又被告對於其非法寄藏具殺傷力之子彈犯行，於警詢、偵查、本院104年3月20日準備程序中自白不諱，亦如前述，雖被告嗣後於本院審理中否認寄藏扣案子彈犯行，然被告既已有前述坦承犯行之情，仍應認因被告自白並供述子彈來源為陳炳宏，並因而查獲陳炳宏，是被告所為，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，就被告所犯非法寄藏子彈罪，應依該規定予以減輕其刑。
三、被告所犯持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告有如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告就非法寄藏子彈罪部分，同有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
四、爰審酌被告明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍自他人處購得或取得純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻後而持有，同時幫助李進興施用甲基安非他命，便利李進興施用毒品，其行為顯然不該，況施用毒品不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，另被告持有具殺傷力之子彈，對社會治安構成潛在之危險，復於犯後僅坦承幫助李進興施用甲基安非他命、否認持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品及非法持有子彈之行為，難認有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有子彈之數量、期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分及罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、扣案如附表一、二所示之物，經高雄市立凱旋醫院濫用藥物實驗室鑑驗各屬第二級毒品甲基安非他命、大麻無訛，有前述檢驗鑑定書在卷可稽，而各包裝袋與其上殘留之毒品，均已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之甲基安非他命、大麻，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。另為警同時扣案之被告所有海洛因1包、磅秤1臺、夾鏈袋4包、一粒眠2顆、王志文切結書1張、本票1張、董文傑本票1張、董文傑身分證影2張、行動電話號碼0000000000號之GLX牌手機1支、車號0000-00號車牌0塊等物，尚無證據證明與被告本案犯行有關聯性，自不能於本案宣告沒收。另為警扣案之李進興所有之安非他命吸食器1組、安非他命殘渣袋8個，僅為本案被告如事實欄一(一)犯行之證據，且非被告所有之物，自不予宣告沒收。末查，扣案具有殺傷力之子彈14顆，均已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物，其餘扣案之14顆子彈經鑑定認不具有殺傷力，亦非屬違禁物，爰均不予諭知沒收。
乙、公訴不受理部分：
一、關於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第3705號起訴書起訴意旨略以：被告明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於103年9月21日某時許，在高雄市○○區○○路某遊樂場內，以2萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「雄仔」之成年男子，購入甲基安非他命18包、大麻2包而持有之。嗣於103年9月25日13時許，經警持搜索票至高雄市○○區○○路○○號執行搜索而查獲，並扣得上開持有之甲基安非他命18包、大麻2包、海洛因1包、夾鏈袋4包、磅秤1台、一粒眠2顆、手機1支等物，並經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品罪嫌。
二、按檢察官就已經提起公訴之犯罪事實另行提起公訴之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係屬各別之二案件，應分別審判，始能使其訴訟關係歸於消滅。故檢察官另就已經提起公訴之犯罪事實另行提起公訴之犯罪，經法院審理結果，如認與原起訴案件之犯罪事實，均成立犯罪，且有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係時，依刑事訴訟法第267條規定，該部分原即為檢察官起訴效力所及，對該另行提起公訴之後訴，自應認係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，而依同法第303條第2款規定，於判決主文內另為不受理之諭知，並依檢察官移送併案審判之方式，就該原未經起訴之犯罪事實，依起訴效力所及之犯罪事實擴張一併為審判（最高法院98年度台上字第7793號判決、87年台上字第540號判例意旨參照）。
三、查臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第23579號案件（下稱：第一案）與同署檢察官104年度偵字第3705號案件（下稱：第二案），分別於104年2月24日、104年3月2日繫屬本院，此有臺灣高雄地方法院檢察署104年2月17日雄檢瑞民103偵23579字第2353號函、同署104年2月26日 雄檢瑞闕 （祿）104偵3705字第2606號函各1紙（見本院104年度審訴字第355號卷第1頁、本院104年度審訴字第388號卷第1頁）在卷可考，則第二案係後繫屬於本院之案件。
又查，第二案之公訴意旨認被告所犯之持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品犯行，與其業經提起公訴之第一案即如本案事實欄一(一)所載之持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品及幫助施用犯行，為吸收犯之實質上一罪之同一案件，應為第一案起訴效力所及，已如前述，故第二案起訴之案件顯係就已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，揆諸前開說明，自應就第二案起訴案件為不受理之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，毒品害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第47條第1項、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中華民國104年7月23日
刑事第二十一庭審判長法官吳佳穎
法官何一宏法官黃顗雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月23日
書記官林芊蕙附錄犯罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表一：扣案甲基安非他命一覽表┌───┬──────┬──────────────────┐│編號│物品│數量│├───┼──────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.134公克）││││（驗前純質淨重：0.6418公克）││││（驗餘淨重：1.083公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│2│甲基安非他命│1包（驗前淨重：0.261公克）││││（驗前純質淨重：0.1730公克）││││（驗餘淨重：0.235公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│3│甲基安非他命│1包（驗前淨重：0.946公克）││││（驗前純質淨重：0.6679公克）││││（驗餘淨重：0.918公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│4│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.693公克）││││（驗前純質淨重：1.1242公克）││││（驗餘淨重：1.66公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│5│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.735公克）││││（驗前純質淨重：1.0115公克）││││（驗餘淨重：1.699公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│6│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.733公克）││││（驗前純質淨重：1.1732公克）││││（驗餘淨重：1.686公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│7│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.734公克）││││（驗前純質淨重：1.1583公克）││││（驗餘淨重：1.692公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│8│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.749公克）││││（驗前純質淨重：1.0721公克）││││（驗餘淨重：1.714公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│9│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.744公克）││││（驗前純質淨重：1.0952公克）││││（驗餘淨重：1.703公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│10│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.737公克）││││（驗前純質淨重：1.2228公克）││││（驗餘淨重：1.705公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│11│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.743公克）││││（驗前純質淨重：1.1260公克）││││（驗餘淨重：1.706公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│12│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.752公克）││││（驗前純質淨重：1.0565公克）││││（驗餘淨重：1.708公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│13│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.714公克）││││（驗前純質淨重：1.1330公克）││││（驗餘淨重：1.671公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│14│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.728公克）││││（驗前純質淨重：1.0282公克）││││（驗餘淨重：1.691公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│15│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.722公克）││││（驗前純質淨重：1.2140公克）││││（驗餘淨重：1.68公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│16│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.713公克）││││（驗前純質淨重：1.0603公克）││││（驗餘淨重：1.675公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│17│甲基安非他命│1包（驗前淨重：1.731公克）││││（驗前純質淨重：0.9919公克）││││（驗餘淨重：1.691公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│18│甲基安非他命│1包（驗前淨重：17.784公克）││││（驗前純質淨重：11.8619公克）││││（驗餘淨重：17.716公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│合計│甲基安非他命│共18包││││（驗前淨重：共計44.353公克）││││（驗前純質淨重：共計28.8119公克）││││（驗餘淨重：共計43.633公克）│└───┴──────┴──────────────────┘附表二：扣案大麻一覽表┌───┬──────┬──────────────────┐│編號│物品│數量│├───┼──────┼──────────────────┤│1│大麻│1包（驗前淨重：0.218公克）││││（驗餘淨重：0.187公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│2│大麻│1包（驗前淨重：0.557公克）││││（驗餘淨重：0.498公克）│├───┼──────┼──────────────────┤│合計│大麻│共2包（驗前淨重：共計0.775公克）││││（驗餘淨重：共計0.685公克）│└───┴──────┴──────────────────┘