裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第245號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第245號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王琳元選任辯護人吳春生律師
林清堯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第28415號、104年度偵字第5195號、104年度毒偵字第1194號），本院判決如下：
主文王琳元販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表一編號1至3所示第一級毒品海洛因拾包，均沒收銷燬之。扣案如附表一編號6、8所示物品，均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案如附表一編號4所示內含第一級毒品海洛因成分殘渣之夾鏈袋貳個，沒收銷燬之。扣案如附表一編號7所示物品，沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號5所示第二級毒品甲基安非他命參包，沒收銷燬之。扣案如附表一編號9所示物品，沒收。所犯不得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑玖年貳月。
扣案如附表一編號1至3所示第一級毒品海洛因拾包、扣案如附表一編號4所示內含第一級毒品海洛因成分殘渣之夾鏈袋貳個，均沒收銷燬之。扣案如附表一編號6至8所示物品，均沒收。
事實
一、王琳元明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，接續於民國103年11月23日5時許，在高雄市○○區○○路○○號之嘉隆宮內，以新臺幣（下同）55萬元之對價，向姓名年籍不詳綽號「基發」之成年人販入第一級毒品海洛因半塊毛重約192.5公克，並以其所有扣案如附表一編號6、8所示空夾鏈袋1包、電子磅秤2台，將之秤重分裝為扣案如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因9包（合計驗前純質淨重162.6公克）；旋於103年11月25日5時許，在同一地點，復以105萬元之對價，再向上開綽號「基發」之人販入第一級毒品海洛因1塊（驗前純質淨重304.29公克，即扣案如附表一編號3所示），伺機對外販售牟取利益。
二、王琳元前於83年間分別因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月及6月確定，嗣定其應執行之刑為有期徒刑3年9月確定，復於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑7月確定，合併執行後，於87年9月15日假釋出監（下稱甲案），又於88年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定施以強制戒治，於88年8月17日停止執行，又因施用毒品案件執行強制戒治， 嗣甲 案經撤銷假釋入獄執行殘刑2年4月30日，而於91年8月15日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）；於92年間因施用毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑並強制戒治，聲請簡易判決處刑部分經本院以92年度訴字第2206號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，又於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1592號判決處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定，上開2案接續執行，而於95年3月9日假釋，迄95年9年12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（未構成累犯）；於102年間因施用及持有毒品案件，經本院以102年度訴字第876號判決處有期徒刑1年、10月、6年，應執行有期徒刑7年6月，王琳元不服上訴，為臺灣高等法院高雄分院以103年上訴字第160號判決駁回上訴，王琳元仍不服上訴，經最高法院103年度臺上字第2613號判決駁回上訴。詎王琳元猶不知戒絕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年11月25日11時許，在停放於高雄市○○區○○路○○○○○○號碼0000-00號自用小客車內，持其所有扣案如附表一編號7所示分裝杓1支，將部分塊狀第一級毒品海洛因捻碎成粉末後，以香煙沾第一級毒品海洛因粉末再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用第一級毒品海洛因之後，至103年11月25日11時15分許為員警查獲時之間某時，在同一位置，以將甲基安非他命放入其所有扣案如附表一編號9所示玻璃球吸食器1支內燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。
三、嗣員警循線得知已經發布通緝之王琳元持有毒品，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮，遂於王琳元尚未將其上開2次所販入之第一級毒品海洛因販賣給他人之103年11月25日11時15分許，在高雄市○○區○○路○○號前某處，將王琳元逮捕到案而查獲，其販賣第一級毒品海洛因之行為始未能遂行，當場扣得如附表一編號1中毛重15.8公克、0.8公克第一級毒品海洛因2包、如附表一編號2中毛重1.3公克、4.1公克、0.8公克、0.2公克第一級毒品海洛因4包、如附表一編號3、4、6、7所示物品及與本件無關如附表二編號1中毛重1.8公克不明白色粉末1包、如附表二編號2至4所示物品；復於103年11月25日13時許，在高雄市○○區○○路○○○○號之王琳元住處，逕行搜索，當場扣得如附表一編號1中毛重5.65公克、169.5公克第一級毒品海洛因2包、如附表一編號2中毛重0.46公克第一級毒品海洛因1包、如附表一編號8所示物品及與本件無關如附表二編號1中毛重34.5公克、5.5公克不明白色粉末2包；再於103年11月25日14時45分許，在停放在高雄市○○區○○路○○○○路○○○○○○號碼0000-00號自用小客車內，逕行搜索，當場扣得如附表一編號5、9所示物品，始查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件被告王琳元於本院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院卷第39、40、98頁）。是不論上開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定傳聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告王琳元固坦承施用第一級毒品、第二級毒品及分別於上開時間、地點，購入海洛因半塊並予分裝成扣案如附表一編號1、2所示第一級毒品海洛因9包，以及海洛因1塊（即扣案如附表一編號3所示）等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：我因另案被通緝了，儘量不要外出，我買來的海洛因，都是要自己慢慢施用的，大量購買比較便宜，為員警查獲時，是我主動告知我身上有海洛因的等語。辯護意旨則為被告辯護：王琳元因為被通緝了，要長期待在家裡，所以大量購買供己施用，檢察官所舉文獻係以靜脈注射方式施用海洛因為例，認吸食海洛因之最低致死量為200毫克，成癮後之最低致死量則為2000毫克，王琳元則是將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食，但香菸並不會全數進入人體，所以施用的最低致死量，依經驗法則而言必然更多，且文獻也指出因人而異，最低致死量可能會更高，參酌王琳元係長期施用海洛因之人，所以王琳元所述係為自己施用，非無根據，又本件係先查獲到海洛因，才質疑王琳元的動機，自無可靠線報或證據足認已有買主存在，檢察官以王琳元購買毒品時，即係著手販賣，並無證據，如僅因毒品重量就認定王琳元係意圖販賣，則毒品危害防制條例第11條第3項之加重持有第一級毒品罪將形同虛設等語。經查：
（一）被告分別於前揭時間、地點，以前揭方式施用第一級毒品、第二級毒品，嗣為員警查獲並扣得如附表一編號5、7、9所示第二級毒品甲基安非他命3包（合計驗前淨重5.584公克）、分裝杓1支、玻璃吸食器1支等事實，業據被告供承不諱（見偵一卷第19頁，本院卷第36、37、97、104、108頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄（一）、（三）影本各1份、扣押物品目錄表（一）、（三）影本各1份（見警一卷第9至11、14、20、21頁）、扣案物品照片6張（見警一卷第23頁上方、第24頁，偵一卷第46、61、62頁）、高雄市立凱旋醫院103年12月16日高市凱醫驗字第31289號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1份（見警二卷第28頁）在卷可稽。又被告為員警查獲後，於103年11月25日12時15分許所採取之尿液，經送檢驗，結果安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡均呈陽性反應乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊七分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊影本1紙、正修科技大學超微量研究科技中心103年12月10日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告影本1份附卷足參（見警三卷第11、12頁）。是被告此部分之自白經核與事實相符，應堪採信。另被告分別於上開時間、地點，以55萬元之對價，向姓名年籍不詳綽號「基發」之成年人，購入第一級毒品海洛因半塊毛重約192.5公克，並以其所有扣案如附表一編號6所示空夾鏈袋1包，將之分裝為扣案如附表一編號1、2所示第一級毒品海洛因9包（合計驗前純質淨重162.6公克）；以105萬元之對價，向上開綽號「基發」之人購入第一級毒品海洛因1塊（驗前純質淨重304.29公克，即扣案如附表一編號3所示），嗣於103年11月25日11時15分許，在高雄市○○區○○路○○號前某處，因另案遭通緝為員警逮捕到案，當場扣得如附表一編號1中毛重15.8公克、0.8公克第一級毒品海洛因2包、如附表一編號2中毛重1.3公克、4.1公克、0.8公克、0.2公克第一級毒品海洛因4包、如附表一編號3、4、6、7所示物品、如附表二編號1中毛重1.8公克不明白色粉末1包、如附表二編號2至4所示物品，員警復於103年11月25日13時許，在高雄市○○區○○路○○○○號之被告住處，逕行搜索，當場扣得如附表一編號1中毛重5.65公克、169.5公克第一級毒品海洛因2包、如附表一編號2中毛重0.46公克第一級毒品海洛因1包、如附表一編號8所示物品、如附表二編號1中毛重34.5公克、5.5公克不明白色粉末2包等情，亦據被告自承在案（見警一卷第3至7頁，偵一卷第19、20頁，偵二卷第24頁，本院卷第36、37、97、106頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄（一）、（二）影本各1份、扣押物品目錄表（一）、（二）影本各1份（見警一卷第9至14、16至18頁）、扣案物品照片19張（見警一卷第23頁，偵一卷第46至55頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年1月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見偵一卷第63頁）、法務部調查局104年5月15日調科壹字第00000000000號函1份暨所附檢品編號對照表1份及扣案物品之照片2張（見本院卷第46至48頁）可稽。此部分事實，應堪予認定。
（二）被告及辯護意旨雖以前詞置辯，惟查：
1.本件扣案如附表一編號1至3所示第一級毒品海洛因10包，合計驗前純質淨重高達466.89公克乙節，已如前述。被告雖於偵查中供稱：每日吸食7至8公克等語（見警一卷第7頁，偵一卷第20頁），於本院審理中改稱：每日吸食2至3公克等語（見本院卷第104頁）。惟衛生福利部食品藥物管理署104年6月12日FDA管字第0000000000號函（見本院卷第68頁）、法務部法醫研究所104年7月2日法醫毒字第00000000000號函（見本院卷第77頁）、行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）91年2月1日管檢字第102579號函、93年12月22日管宣字第0000000000號函、法務部調查局93年11月函等函釋（見本院卷第82至86頁）均指出，一般人之海洛因純品單次使用最低致死量為200毫克（即0.2公克），但長期成癮者可能增加數倍至10倍以上，但文獻並未指出上開最低致死量200毫克之使用海洛因方式為何，目前亦無文獻記載上開最低致死量200毫克，是否會隨著靜脈注射、鼻吸、摻入菸草或其他使用方式之不同而有異，但以上開函文所述一般人使用海洛因最低致死量為單次200毫克，仍有統計上之意義。是不論被告每日施用海洛因純品之總數量為7至8公克，亦或2至3公克，亦係上開函文所述之10倍至40倍，縱其體質、耐藥性再異於常人，衡情也無法承擔如此巨大的劑量。被告前後所辯之每日施用總數量，均已遠超出上揭最低致死量，顯不足採。復依被告偵查自述之每日用量計算，上開扣案海洛因不予稀釋時，即可供被告施用58日至67日（466.89÷8＝58.36；466.89÷7＝66.69）；以被告於本院審理中所述之每日用量計算，上開扣案海洛因不予稀釋時，更可供被告施用155日至234日（466.89÷3＝155.63；466.89÷2＝233.44）。再假設上開最低致死量200毫克，即係以靜脈注射之使用方式而來，則上開驗前純質淨重
466.89公克之扣案海洛因不予稀釋時，可供被告以靜脈注射方式施用2334次以上（466.89÷0.2＝2334.45），若加計被告為長期成癮者之因素，上開扣案海洛因不予稀釋時，亦至少可供被告以靜脈注射方式施用233次以上（466.89÷2＝233.445）。況且被告自承：係摻入香菸中再點燃吸食等語（見偵一卷第19頁，本院卷第36頁）。則上開扣案海洛因不予稀釋時，可供被告以菸吸方式施用之次數，更應遠遠高於前揭計算所得之2334次、233次。故不論自可供被告施用之日數最長將近8個月，亦或施用之次數最多逾2000次觀察，上開扣案海洛因，合計驗前純質淨重46
6.89公克，不僅已遠逾一般單純施用毒品之人所會購入持有之數量，即便是對被告自己施用而言，亦顯非短期間內可以施用完畢而屬巨量。衡情，被告若僅係供自己施用，實無購入上開扣案如此大量海洛因之必要，購入供自己施用適當期間之數量即可，以避免隨時持有大量之第一級毒品海洛因，平白增添自己為檢警查獲而遭受重罪刑事處罰之風險，實無花費160萬元（55+105=160）之鉅資購入上開扣案如此大量海洛因之理。復參以一般施用毒品者，因經濟因素或為避免一次大量購買攜帶不便易遭查獲及遭查獲而損失慘重，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體承受最大劑量施用，由被告於短期間內即購買上開扣案海洛因之數量龐大以觀，顯逾一般施用毒品者合理持有之毒品數量，足見其販入之初，顯非僅供自己施用。而被告供承：長期以來均無工作，靠賭博維生，有贏錢就存起來，輸了就先欠著慢慢還，我賭博都贏比較多，輸贏很大，要開車時就向別人借等語（見本院卷第105頁）。可見被告並無固定優厚收入。
另參酌毒品若無良好保存環境，將容易受潮變質，是一般施用者甚少大量買進，僅有欲用以販賣營利者，方會大量買進，並得於毒品受潮變質前將之出售完畢，以避免經濟上損失發生等情。是被告明知自己之經濟來源不穩，猶執意於103年11月23日、103年11月25日分別不惜以55萬元、105萬元之大筆花費，購入保存不易並屬巨量之上開扣案海洛因，自應係有利可圖，乃先以鉅資販入，再輾轉伺機售出毒品以獲取利益。從而，被告自不可能於經濟狀況不佳之情形下，竟尚甘冒被偵查機關查獲沒收銷燬而血本無歸，或長期擺放導致毒品變質等風險，而仍花費高達160萬元之鉅資購入上開扣案海洛因而僅供自己單純施用之理。凡此在在足以顯示被告乃係於購置上開扣案海洛因之初，即存有藉以販售牟利之心，已洵堪認定。此外，被告於103年11月14日，因另案為臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第92頁背面）足參。被告復供稱：因為另案被通緝了等語（見本院卷第108頁）。被告既明知其已遭通緝，隨時有被查緝到案之風險，其有施用需求時，如不欲親自外出購買，委託他人代購或貨到付款即可克服，自無僅僅為供己長期施用，即再斥資160萬元購入上開扣案海洛因之必要，否則其未及施用或僅施用部分，即遭查獲，豈非白白浪費金錢。是被告此部分所辯，自難遽予採信。
2.被告先供稱：扣案的電子磅秤2台，其中1台沒有在用，另1個是交易時怕被別人偷斤兩，因為交易時都很匆忙，當場沒有在秤的等語（見偵二卷第25頁），後改稱：電子磅秤2台是要稀釋海洛因，自己施用時要用的等語（見本院卷第37頁）。顯見被告針對扣案如附表一編號8所示電子磅秤2台之用途，前後供不一。且既係為免交易時遭賣家偷斤減兩使用，交易時卻又未隨身攜帶該電子磅秤2台當場秤重，實難想像被告能以該電子磅秤2台防免賣家以少充多。而員警於103年11月25日11時15分許，在高雄市○○區○○路○○號前某處，將被告逮捕到案時，在被告身上查扣2包粉塊狀、4包粉末狀及1包塊狀第一級毒品海洛因，扣案如附表一編號8所示電子磅秤2台，則係員警於103年11月25日13時許，在高雄市○○區○○路○○○○號之被告住處查扣等節，業據被告自承在案（見警一卷第3至5頁，偵一卷第19頁，本院卷第37頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄（一）、（二）影本各1份、扣押物品目錄表（一）、（二）影本各1份（見警一卷第9至14、16至18頁）、扣案物品照片19張（見警一卷第23頁，偵一卷第46至55頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年1月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見偵一卷第63頁）、法務部調查局104年5月15日調科壹字第00000000000號函1份暨所附檢品編號對照表1份及扣案物品之照片2張（見本院卷第46至48頁）可考。被告復自承：碎塊狀的海洛因要弄成粉末才可以施用等語（見本院卷第106頁）。則何以未見被告隨身攜帶扣案如附表一編號8所示電子磅秤2台，以將其當時身上所攜之2包粉塊狀、1包塊狀第一級毒品海洛因稀釋或捻壓成粉末施用。可認扣案如附表一編號8所示電子磅秤2台之用途，均與被告上開前後供稱之用途無涉，應係用於將上開扣案海洛因秤重分裝以待出售。
3.綜合上開各節，被告分別於上開時間、地點，以上開價格，購入扣案如附表一編號1至3所示第一級毒品海洛因10包，合計驗前純質淨重高達466.89公克，其購入之重量甚巨，非僅為供己施用而已，應係另具有販賣營利之意圖而販入。
（三）又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因屬毒品，價格尚非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告意圖販賣而販入海洛因犯行，雖因被告否認犯行而無從知悉其所欲利得之實際數字，然揆諸前開說明，被告販入之價格較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。
足徵被告預計於販入、販出毒品間，應有相當利潤賺取。是不論被告謀取利潤之方式係透過「價差」或「量差」，其主觀上均有以販賣海洛因營利之目的至明。故被告意圖販賣而販入海洛因之行為，應有牟利意圖一節，亦可認定。
（四）按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於83年間分別因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月及6月確定，嗣定其應執行之刑為有期徒刑3年9月確定，復於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑7月確定，合併執行後，於87年9月15日假釋出監（下稱甲案），又於88年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定施以強制戒治，於88年8月17日停止執行，又因施用毒品案件執行強制戒治，嗣甲案經撤銷假釋入獄執行殘刑2年4月30日，而於91年8月15日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）；於92年間因施用毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑並強制戒治，聲請簡易判決處刑部分經本院以92年度訴字第2206號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，又於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1592號判決處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定，上開2案接續執行，而於95年3月9日假釋，迄95年9年12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（未構成累犯）；於102年間因施用及持有毒品案件，經本院以102年度訴字第876號判決處有期徒刑1年、10月、6年，應執行有期徒刑7年6月，王琳元不服上訴，為臺灣高等法院高雄分院以103年上訴字第160號判決駁回上訴，王琳元仍不服上訴，經最高法院103年度臺上字第2613號判決駁回上訴等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。則本件被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，即均核與「5年後再犯」之情形有別。揆諸前揭決議之意旨，其上開施用毒品行為自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，均應依法追訴處罰。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告之上開各犯行，均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。次按最高法院25年非字第123號判例因不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、
9、10次刑事庭會議決議不再援用。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（a）意圖營利而販入、（b）意圖營利而販入並賣出、（c）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（a）、（b）販賣罪之著手，至於（c）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手，最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨可參。再按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨可資參照）。
查本件被告分別於上開時間、地點，購入第一級毒品海洛因半塊（嗣經分裝為扣案如附表一編號1、2所示之9包，合計驗前純質淨重162.6公克）、1塊（驗前純質淨重304.29公克，即扣案如附表一編號3所示）後，雖於在尚未出售予他人之前，即遭員警查獲，惟其購入時主觀上即有復行賣出賺取差價之意等情，已如前述。揆諸前揭判決之意旨，應認被告於意圖營利而分別販入第一級毒品海洛因半塊、1塊之際，其已著手於實行販賣第一級毒品海洛因之行為，僅尚未賣出而未遂，並意圖販賣而持有之。是縱遍查全卷，雖乏積極證據可認被告已為上開扣案海洛因覓得買主，惟被告既係具營利意圖而販入，揆諸前揭決議之意旨，被告意圖營利而販入上開扣案海洛因之時，即係著手於販賣，至為灼然。辯護意旨猶以被告係為供己施用而持有上開扣案海洛因，並無證據證明被告已覓得買主而著手販賣《即前述（c）類型之販賣罪著手》等語為被告辯護，並認被告之行為，係涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之加重持有第一級毒品罪嫌，自難遽予採信。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告此部分行為所犯之意圖販賣而持有第一級毒品罪，因與販賣第一級毒品未遂罪具有法條競合關係，並擇一適用販賣第一級毒品未遂罪，自不另論罪。而被告購入第一級毒品海洛因半塊、1塊之時間密接，地點相同，均具有販賣以營利之意圖，並均於未販出前即遭查獲，應以接續犯論以一個販賣第一級毒品未遂罪即為已足。且被告接續販入而持有扣案如附表一編號1至3所示純質淨重逾10公克以上海洛因（總計驗前純質淨重466.89公克）之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為吸收，亦不另論罪。另核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。再被告施用前分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其施用之高度行為吸收，均不另論罪。此外，被告所犯上開販賣第一級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪等3罪間，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重或減輕：
1.被告意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因後，尚未出售予他人即遭員警查獲，而屬未遂犯，爰就被告此部分所犯之販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告王琳元於附表一所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死徒或無期徒刑」之重典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪之情節，係販入第一級毒品海洛因後未及出售，即遭查獲，自尚未有所獲利，復依卷內證據亦未顯示被告已向外兜售，四處覓尋買家，是其犯罪情節遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大。故依其情節，針對被告所為犯行，縱科以最低刑度（即無期徒刑）仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
至被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，雖依刑法25條第2項規定，而予減輕其刑（詳如前述），然因販賣第一級毒品罪之罪責甚重，則雖已有其他減輕其刑之事由存在，法院仍非不得因個案情節及共犯因另應適用其他減刑事由，致造成量刑之不平等緣由，而援引刑法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑之立法目的相違背之情形。準此，本件自不得因被告所犯販賣第一級毒品未遂罪已依規定減輕其刑，即認無再依刑法第59條、第60條，酌減其刑之必要。玆審酌被告販賣第一級毒品未遂之重量、預計獲利及情節均非極度重大，縱已依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑。從而，被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行，併有刑法第25條第2項、同法第59條所定之2種減輕事由，爰依同法第70條之規定，遞減之。
2.被告雖曾於警詢及偵訊中供出其第一級毒品海洛因之來源為綽號「基發」之姓名年籍不詳之成年男子；第二級毒品甲基安非他命之來源為綽號「 吉仔 」之姓名年籍不詳之成年男子（見警一卷第6、7頁，偵一卷第20頁，偵二卷第24頁）。惟依卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊104年5月4日高市警刑大偵七字第00000000000號函1份（見本院卷第29頁）所示，因被告並未提供追查線索，故未查獲「基發」及「吉仔」等上游販毒者。足認本件並未有因被告之上開供述因而查獲其他正犯或共犯之情事。則本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪及施用第二毒品罪，共3罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。且被告因另案經臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝後，嗣為員警於103年11月25日11時15分許，在高雄市○○區○○路○○號前某處查獲並予逮捕到案，被告於遭逮捕過程中劇烈反抗，員警於壓制被告時造成被告之臉部、頭部受傷乙節，業據被告自承在卷（見警一卷第4頁，本院卷第109頁）。顯見員警於上開時間、地點，在被告身上扣得第一級毒品海洛因，應係自逮捕被告時所為之附帶搜索而來。況被告既於逮捕過程中激烈反抗，衡情應無基於誠摯悔悟而主動告知其持有本件大量第一級毒品海洛因之可能。被告此部分所辯，與事實有異，不足採信。故被告上開所犯3罪，均未符刑法第62條所定自首之要件，附此敘明。
（三）審酌被告明知海洛因，素為我國政府所嚴緝查禁之毒品，竟無視政府查緝禁令，猶意圖營利販賣而販入海洛因伺機販賣，且持有海洛因合計驗前純質淨重高達466.89公克，數量甚為可觀，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，且犯後否認販毒犯行，難認有悔意，其又施用海洛因及甲基安非他命，戕害自身，其前揭所為誠屬不當，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，並未實際獲得金錢利益，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生而致蔓延，而被告就上開所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪部分，均坦承不諱，犯後態度良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及被告智識程度為高中肄業、生活狀況為小康、被告前次施用第一級毒品及第二級毒品所受刑度（見警一卷第2頁調查筆錄受詢問人欄位，本院卷第107頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，分別量處如主文所示之主刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，另合併定其所犯上開2個不得易科罰金之罪應執行之主刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：
（一）扣案如附表一編號1至3所示之不明粉塊狀檢品4包、不明粉末檢品5包、不明塊狀檢品1包，均為被告意圖營利販賣而販入之第一級毒品海洛因，業據本院認定如前。復經送驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗前純質淨重466.89公克乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年1月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見偵一卷第63頁）、法務部調查局104年5月15日調科壹字第00000000000號函1份暨所附檢品編號對照表1份及扣案物品之照片2張（見本院卷第46至48頁）可稽。爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均在被告所犯販賣第一級毒品未遂罪刑項下諭知沒收銷燬之。又扣案如附表一編號4所示內含不明殘渣之夾鏈袋2個，均為被告施用後所剩之殘渣袋，經送檢驗，結果均含第一級毒品海洛因成分，合計毛重0.149公克乙情，業經被告自陳在案（見本院卷第37頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心104年6月5日報告編號DR00-0000-000號檢驗報告1份（見本院卷第62頁）足參，應依同條例同條項前段之規定，在被告所犯施用第一級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之。再扣案如附表一編號5所示不明白色結晶2包、不明微潮解白色結晶1包，均為被告購入供己施用所剩之第二級毒品甲基安非他命，亦據被告供承明確（見本院卷第36、37頁），經送驗結果也均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計驗前淨重5.584公克等節，有高雄市立凱旋醫院103年12月16日高市凱醫驗字第31289號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1份（見警二卷第28頁）為憑。爰依同條例同條項前段之規定，在被告所犯施用第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之。另包裝上開海洛因之夾鏈袋12個及包裝上開甲基安非他命之夾鏈袋3個，與袋上沾黏之海洛因、甲基安非他毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體併同海洛因、甲基安非他命而予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表一編號6、8所示空夾鏈袋1包、電子磅秤2台，為被告所有，並持以秤重分裝其於103年11月23日所購入之第一級毒品海洛因等情，業據被告供述明確（見本院卷第37頁），復經本院認定如前。可認上開扣案物品確係被告所有並供其犯販賣第一級毒品未遂罪使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就上開扣案物品，均在被告所犯販賣第一級毒品未遂罪刑項下諭知沒收。而扣案如附表一編號7、9所示分裝杓1支、玻璃吸食器1支等物，被告供稱：這些物品都是我的，分裝杓1支是施用時，把海洛因粉末摻入香煙用的，玻璃吸食器1支則是施用甲基安非他命的工具等語（見本院卷第37、104頁）。顯見上開扣案分裝杓1支，係被告所有並供其犯施用第一級毒品罪所用之物；上開扣案玻璃吸食器1支，係被告所有並供其犯施用第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪刑項下，諭知沒收。
（三）至扣案如附表二編號1所示不明白色粉末檢品3包，合計驗前淨重40.2公克，均未發現含法定毒品成分乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年1月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見偵一卷第63頁）、法務部調查局104年5月15日調科壹字第00000000000號函1份暨所附檢品編號對照表1份及扣案物品之照片2張（見本院卷第46至48頁）可稽，爰不為沒收銷燬之諭知。又扣案如附表二編號2、3、4所示SIM卡3張、行動電話7支（內含SIM卡8張）、現金16萬6800元等物，被告供稱：SIM卡及手機都是我的，用來跟朋友、家人聯絡，現金16萬6800元則是簽注贏得的獎金及生活費等語（見本院卷第37頁）。另遍查全卷，尚乏證據證明前揭扣案物品與被告本件所為販賣第一級毒品未遂、施用第一級毒品及施用第二級毒品等犯行有關，本院亦不另為沒收宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國104年7月23日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林揚奇法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月23日
書記官陳喜苓附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────────┼───────────┤│1│不明粉塊狀檢品4包（毛重分別為15.8│即扣案物品目錄表（一）│││公克、0.8公克、5.65公克、169.5公克│編號1、2（見警一卷第12│││，均含第一級毒品海洛因成分，合計驗│頁）、扣案物品目錄表（│││前淨重190.32公克，純度83.8%，合計│二）編號2、3（見警一卷│││驗前純質淨重159.49公克）│第18頁）。│├──┼─────────────────┼───────────┤│2│不明粉末狀檢品5包（毛重分別為1.3公│即扣案物品目錄表（一）│││克、4.1公克、0.8公克、0.2公克、0.4│編號3、5至7（見警一卷│││6公克，均含第一級毒品海洛因成分，│第12頁）、扣案物品目錄│││合計驗前淨重5.79公克，純度53.66%，│表（二）編號1（見警一│││合計驗前純質淨重3.11公克）│卷第18頁）。│├──┼─────────────────┼───────────┤│3│不明塊狀檢品1包（毛重378公克，含第│即扣案物品目錄表（一）│││一級毒品海洛因成分，合計驗前淨重35│編號9（見警一卷第12頁│││1.21公克，純度86.64%，合計驗前純質│）│││淨重304.29公克）││├──┼─────────────────┼───────────┤│4│內含不明殘渣之夾鏈袋2個（均含第一│即扣案物品目錄表（一）│││級毒品海洛因成分，合計毛重0.149公│編號8（見警一卷第12頁│││克）│）│├──┼─────────────────┼───────────┤│5│不明白色結晶2包、不明微潮解白色結│即扣案物品目錄表（三）│││晶1包（均含第二級毒品甲基安非他命│編號1（見警一卷第21頁│││成分，合計驗前淨重5.584公克）│）│├──┼─────────────────┼───────────┤│6│空夾鏈袋1包│即扣案物品目錄表（一）││││編號10（見警一卷第12頁││││）│├──┼─────────────────┼───────────┤│7│分裝杓1支│即扣案物品目錄表（一）││││編號21（見警一卷第14頁││││）│├──┼─────────────────┼───────────┤│8│電子磅秤2台│即扣案物品目錄表（二）││││編號4、5（見警一卷第18││││頁）│├──┼─────────────────┼───────────┤│9│玻璃吸食器1支│即扣案物品目錄表（三）││││編號2（見警一卷第21頁││││）│└──┴─────────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────────┼───────────┤│1│不明白色粉末檢品3包（毛重分別為1.8│即扣案物品目錄表（一）│││公克、34.5公克、5.5公克，合計驗前│編號4（見警一卷第12頁│││淨重40.2公克，均未發現含法定毒品成│）、扣案物品目錄表（二│││分）│）編號6、7（見警一卷第││││18頁）。│├──┼─────────────────┼───────────┤│2│SIM卡3張（門號0000000000號、092647│即扣案物品目錄表（一）│││1171號、0000000000號）│編號11、12、20（見警一││││卷第13頁）│├──┼─────────────────┼───────────┤│3│行動電話7支（內含門號0000000000號│即扣案物品目錄表（一）│││、0000000000號、0000000000號、0972│編號13至19（見警一卷第│││112224號、0000000000號、0000000000│13頁），其中編號14為雙│││號、0000000000號、0000000000號SIM│卡行動電話│││卡各1張）││├──┼─────────────────┼───────────┤│4│現金新臺幣16萬6800元│即扣案物品目錄表（一）││││編號22（見警一卷第14頁││││）│└──┴─────────────────┴───────────┘