裁判字號：最高法院113年台非字第72號刑事判決
裁判日期：民國113年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決113年度台非字第72號上訴人最高檢察署檢察總長被告 蔡有龍 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國103年12月22日確定裁定（103年度聲字第1712號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
蔡有龍所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾陸年。
理由
一、非常上訴理由稱「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。二、經查：本件被告蔡有龍因如附表編號1至32所示之32罪，符合數罪併罰規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)於103年12月22日以103年度聲字第1712號裁定（下稱原裁定）定應執行刑有期徒刑30年，並於104年1月20日確定。
惟因受刑人所犯本件附表編號9至19等11罪，原經屏東地院分別判處有期徒刑5月、8月、2年、7年10月、8年2月（共2罪）、2年2月、2年4月（共2罪）、8年4月、7年10月（共2罪）、8年6月（共2罪）、8年5月（下稱A判決）確定，經最高檢察署檢察總長提起非常上訴後，由最高法院於103年7月31日以103年(度)台非字第279號判決，分別改判有期徒刑4月、7月、1年11月、7年10月、8年（共2罪）、2年1月、2年3月（共2罪）、8年2月、7年8月（共2罪）、8年4月（共2罪）、8年3月（下稱B判決）在案，有最高法院103年度台非字第279號判決影本在卷可稽。嗣臺灣屏東地方檢察署檢察官於103年12月10日向屏東地院聲請就附表編號1至32等32罪聲請定應執行刑，惟屏東地院定應執行刑時，原應以非常上訴後B判決之較輕刑度宣告刑為定刑之標準，卻誤載A判決之宣告刑為定刑之計算基礎，顯足以影響定刑之刑度輕重衡量，是原裁定附表編號9至19之宣告刑為主文之一部分，其錯誤屬於主文之錯誤，並已影響於全案情節及判決之本旨，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。
三、又原裁定除上開附表編號9至19誤載宣告刑外，尚有以下其他誤載之情事，併予述明：（一）附表編號1、2：原判決之案號「100年度訴字第28號」誤載為「99年度訴字第28號」。（二）編號28：原判決之罪名為「槍砲彈藥刀械管制條例」誤載為「毒品危害防制條例」。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按：
(一)定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除原審判決有適用法條不當而撤銷之情形外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。上述規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑事訴訟法第370條第1項、第3項分別定有明文，即所謂「不利益變更禁止原則」，係立法權附加於司法審判權之限制，亦屬法院自由裁量之內部性界限性質，如有踰越，即非適法。本諸相同法理，在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。就執行刑而言，各刑合併之刑期（上限）與各刑中之最長期（下限）無異係執行刑刑期之外部性界限；而法院為裁量時，應斟酌相關情節，如先前合併定執行刑中之部分罪名，經非常上訴判決撤銷改判較輕之刑，嗣檢察官再合併相同之罪名聲請定其應執行之刑時，自應宣告較輕於先前所定執行刑之刑期，始與不利益變更禁止原則無違。
(二)經查：被告蔡有龍犯如附表編號9至19所示各罪，原經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以99年度訴字第1207號判決，分別量處有期徒刑5月、8月、2年、7年10月、8年2月（共2罪）、2年2月、2年4月（共2罪）、8年4月、7年10月（共2罪）、8年6月（共2罪）、8年5月（下稱A判決）確定。惟上揭各罪，嗣經本院以民國103年7月31日103年度台非字第279號判決撤銷，改判分別處較輕之有期徒刑4月、7月、1年11月、7年10月、8年（共2罪）、2年1月、2年3月（共2罪）、8年2月、7年8月（共2罪）、8年4月（共2罪）、8年3月（下稱B判決）確定等情，有卷附各該確定判決可查。嗣檢察官以附表編號1至32所示各罪，合於數罪併罰要件，依被告之請求，向屏東地院聲請合併定應執行刑，原裁定就附表編號9至19所示各罪，原應以非常上訴後B判決之較輕刑度宣告刑為準，卻誤以A判決之宣告刑為據，足以影響定執行刑之刑度輕重衡量。揆諸前揭說明，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執此指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並審酌除附表編號28所示之罪外，其餘均係施用、轉讓及販賣毒品相關之罪，以及犯罪時間集中在99年至100年間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量被告復歸社會之可能性等情（參見司法院訂定「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22至24點），酌定如主文第2項所示之有期徒刑，以資救濟。至原裁定附表編號1、2所載最後事實審法院案號應為「100年度訴字第28號」，誤載為「99年度訴字第28號」；編號28罪名欄所載罪名應為「槍砲彈藥刀械管制條例」，誤載為「毒品危害防制條例」，均因不影響於定應執行刑結果，而屬顯然誤寫，逕予更正如附表編號1、2之案號欄及編號28之罪名欄所示，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國113年8月22日
刑事第四庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官林婷立法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國113年8月26日