裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年金上訴字第2284號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度金上訴字第2284號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告劉穆維選任辯護人張藝騰律師
陳怡君 律師 賴柔樺 律師上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院10
7年度訴字第2044號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14929、19236號，移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24589號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑參年。並應於本判決確定後壹年內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
事實
一、丙○○依其智識程度及一般社會生活之通常經驗，於現今社會詐欺集團猖獗之際，應可知悉他人要求將來源不明之款項匯入自己帳戶內，再請其代為提領後將款項交付予他人，極可能因此參與遂行詐欺取財犯行之三人以上詐欺集團，而屬具有牟利性之犯罪組織，惟於民國107年3月20日受真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿海 」之成年男子之邀，將其所有之聯邦商業銀行股份有限公司文心分行帳號000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）之帳戶資料，以通訊軟體微信傳送予「阿海」，並依照「阿海」指示提領匯入款項後交予「阿海」，丙○○乃與綽號「阿海」之人及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財及參與犯罪組織之犯意聯絡，由該詐欺集團位於屏東縣屏東市之成員接續於107年3月18日下午17時許、107年3月20日下午13時許，以門號0000000000號行動電話撥打電話予甲○○，假冒甲○○外甥 李書涵 之名義，佯稱急需借款云云，致甲○○陷於錯誤，依指示委由其子 邱彥博 於107年3月20日14時09分許，在新北市○○區○○路○○○號之國泰世華商業銀行股份有限公司板橋分行（下稱國泰世華商業銀行），匯款新臺幣（下同）40萬元至丙○○所提供之上開聯邦銀行帳戶內，丙○○則於同日某時，先搭乘計程車至臺中市○區○○路與五權路路口之愛萊時尚旅館與「阿海」碰面，隨即由「阿海」駕駛許 永翰 所承租之車牌號碼000-0000號自小客車（ 許永翰 所涉詐欺等犯行業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵緝字第144號為不起訴處分確定）搭載丙○○及1男1女（無證據證明此1男1女為本案共犯）一同前往聯邦銀行民權分行，由「阿海」請丙○○先行下車刷存摺確認款項是否入帳，經丙○○試刷後確認尚未入帳回報後，「阿海」即指示丙○○繼續在銀行等候，待「阿海」告知已經入帳，丙○○即於同日15時50分臨櫃提領現金40萬元得手，再步行至銀行對面巷子等待「阿海」，於「阿海」駕駛上開車輛返抵時，丙○○即將裝有40萬元現金之牛皮紙袋從後車窗丟入車內，丙○○再自行搭乘計程車離去。嗣因甲○○發覺有異報警處理，經警循線追查後，於107年5月23日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至丙○○臺中市○區○○路○○○巷○○號0樓之0住處搜索，並扣得其所有之上開聯邦銀行帳戶存摺1本、印章1顆及其用以與「阿海」聯絡使用之IPhone6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），乃偵悉上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，及新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被告丙○○以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第95頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告與辯護人復均同意各該證據有證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實業據被告丙○○供承不諱，核與告訴人甲○○於警詢中之指訴相符，並有偵查報告書、臺灣臺中地方法院107年聲搜字第867號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局偵辦丙○○詐欺案偵查相片、鑫達小客車租賃契約書（車牌號碼000-0000號）及承租人許永翰個人資料、被害人帳戶明細及車手提領時間一覽表、000-0000號車輛詳細資料報表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、帳戶（丙○○）個資檢視表、告訴人提供之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、簡訊內容翻拍照片、新北市政府警察局板橋分局板橋派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、聯邦銀行調閱資料回覆及檢附被告開戶申請書、印鑑卡、身分證及健保卡影本、存摺存款明細表、ATM交易明細、門號0000000000號雙向通聯紀錄（含基地台位置）等在卷可參（見107年度偵字第14929號卷第7至13頁、第25至40頁、第44至47頁、第51至67頁，107年度偵字第19236號卷第17頁正、反面、第65至72頁），及被告所有之上開聯邦銀行帳戶存摺1本、印章1顆及其用以與「阿海」聯絡使用之IPhone6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，而堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，
指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。是核被告本件所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。公訴意旨固認被告搭乘「阿海」所駕駛之車輛前往聯邦銀行民權分行時車上共乘之1男1女亦為本案共犯，惟尚無積極證據足認該二人就被告本案犯行有何犯意聯絡及行為分擔，此部分之事實應予更正。又公訴意旨另認許永翰即為被告所稱之「阿海」，惟許永翰就本案犯行業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定，此部分之事實亦應予更正。又併辦意旨與起訴之犯罪事實為同一社會事實，本院自得併予審理。
㈡又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院92年度台上字第2824號判決參照）。復按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2026號判決參照）。本案被告雖未親自以前述詐騙手法訛詐告訴人甲○○，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。被告就本案加重詐欺取財犯行，與「阿海」及詐欺集團其他不詳成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢另按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手
段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑慮，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。又刑法第55條所謂從一重處斷，係指從一重罪處斷，意即就所觸犯之數罪中，擇其法定刑最重之一罪予以處罰，不再論以輕罪。而法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院87年度台上字第3152號判決意旨參照）。被告就參與上開詐欺集團犯罪組織及所犯三人以上共同犯詐欺取財罪部分，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。且因從一重以加重詐欺取財罪而非組織犯罪防制條例第3條第1項後段論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依組織犯罪防制條例第8條第1項之規定，減輕其刑之餘地，亦無依組織犯罪防制條例第3條第2項規定諭知強制工作之必要，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨雖另以：被告上揭所為尚構成洗錢防制法第14條第1項之罪等語。
㈡惟按洗錢防制法第14條第1項規定「有第2條各款所列洗錢行
為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」，「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」、「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪。……本法第14條之罪」，同法第2條第1項、第3條第1款、第13款亦有明定。參之該法第2條之立法理由記載：「維也納公約第3條第1項第b款第ii目規定洗錢行為態樣，包含「隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權」……之洗錢類型，例如：……㈣提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用；廠商提供跨境交易使用之帳戶作為兩岸詐欺集團處理不法贓款使用……」。又洗錢防制法之立法目的，依同法第1條規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），做其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100年度台上字第696
0號判決意旨參照）。若行為人僅係將其犯特定重大犯罪所得之財產或財產上之利益作直接使用或消費之處分行為，而無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意者，即與上述洗錢罪之構成要件有間，自不能遽論以該罪（最高法院100年度台上字第630號、97年度台上字第5644號判決意旨參照）。申言之，如行為人僅單純提領等，係對犯罪取得之財產直接使用或消費之處分行為，難認有洗錢之犯意或行為。而修正後洗錢防制法第14條第1項規定、有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金；惟該條旨在防止特定犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為轉換成為合法來源之資金或財產，切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者，因此行為人於主觀上就所欲掩飾或隱匿之不法所得係源於「特定犯罪」即應有所認知，並有積極為掩飾、隱匿該特定犯罪所得之客觀行為，始屬洗錢罪所欲處罰之範疇。
㈢查本件被告固有提供自己之金融帳戶並從中提領詐騙款項，
復將款項交給詐欺集團上游成員「阿海」之行為，然被告提領款項交付詐欺集團上游之行為，係屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團共犯實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部，而如前所述，被告所參與本案詐欺集團組織之車手工作內容，乃係依車手頭指示提領出詐騙款項後，再依指示上繳於車手頭之金流軌跡明確，被告所為並無變更犯罪所得存在狀態，性質上達成隱匿效果，亦非將贓款來源合法化，更非製造金流斷點，妨礙金融秩序，被告所為並無掩飾或隱匿犯罪所得與詐欺取財犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化。是尚無事證足認被告有出於主觀上洗錢之犯意，至多評價為取得詐欺取財犯罪所得之行為，基於罪疑唯輕、有利被告之原則，被告所為與洗錢防制法第2條規範之行為要件有間，尚難遽論洗錢防制法第14條第1項之罪責。惟公訴意旨認此部分與前開已成罪之參與犯罪組織及加重詐欺取財部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、原審以被告丙○○前揭犯行事證明確，引用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項等之規定，審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其正值青年，非無工作能力，僅因希冀向「阿海」借款，即無視其提供帳戶並提款之行為所造成之社會危害性，率爾參與本案具牟利性犯罪組織之詐欺集團提供帳戶提領贓款，所為應予非難，及告訴人受騙匯款之金額，暨被告於本案之分工地位，兼衡其自陳為大學在學中之智識程度，未婚，無未成年子女或其他需其扶養親屬之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。復就沒收部分，論以：
㈠按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為
內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪之人，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第14次刑事庭會議決議、104年度台上字第2986號判決意旨參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收。
㈡又按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸
屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（刑法第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照；該院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經該院107年7月17日第5次刑事庭會議
㈠、㈡決議不再援用或不再供參考）。㈢扣案被告所有之上開聯邦銀行帳戶存摺1本、印章1顆及其用
以與「阿海」聯絡使用之IPhone6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）均係被告所有，且係供被告為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。
㈣至被告供稱其為本件犯行後，並未取得任何報酬或有任何利
得，卷內亦無任何積極證據足認被告確實已就本案犯行有取得不法所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，亦併敘明等情。
經核原審採證認事及用法，無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，且已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並未違反罪刑相當原則及比例原則，無輕重失衡之情形，量刑尚屬妥適，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：原審判決認被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財罪刑，固非無見。惟就有關被告所涉參與犯罪組織及加重詐欺取財部分，原審以一行為觸犯數罪名之想像競合犯論處而非予數罪併罰；且既認其犯組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪，卻未依同條第3項規定對被告諭知強制工作，其認事用法與量刑均有不當等語。惟查：
㈠按參與犯罪組織犯行，因屬犯罪行為之繼續，而屬單純一罪
，又參與犯罪組織犯行之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑等，業經詳述如前，檢察官上訴意旨認本案被告上揭參與犯罪組織犯行與加重詐欺取財犯行，應予分論併罰一節，難為本院所採用。
㈡又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括
主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。本案關於被告犯參與犯罪組織罪部分，既與被告所犯三人以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，依上開判決意旨，即不容割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。是檢察官認本案應諭知強制工作，亦為本院所不採。
㈢據上，本件檢察官上訴部分，並無理由。
七、被告亦提起上訴，並未提出其他有利之事證，徒以原審量刑過重等情，而指摘原審判決不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決就被告已詳述刑法第57條規定量刑時應考量之各種事項（見原判決第
7頁），核無裁量濫用之情，被告之上訴亦為無理由，應予駁回。
八、緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第53、54頁），本案被告於上訴本院後，已與告訴人甲○○達成和解，賠償甲○○遭詐騙之40萬元全數款項，有108年12月30日雙方簽立之和解書1紙在卷可考（見本院卷第235頁），被告於本案犯後迄上訴本院均始坦承犯行，深具悔意，犯後態度尚稱良好，則其因一時失慮致罹刑章，經此次偵、審程序之教訓，當知所警惕，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，且為督促被告爾後能隨時警惕自我，不再犯錯，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，並依同條第2項第8款規定命其於本判決確定後1年內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，以啟自新。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷該緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官廖育賢移送併辦，檢察官黃雅鈴提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年1月16日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
（備註：依總統於109年1月15日公布，000年0月00日生效之刑事訴訟法施行法增訂第7條之12第3項規定，上訴期間經修正為20日。）
書記官陳玫伶中華民國109年1月16日附記論罪之法條全文：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。