裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第318號民事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：回復原狀等
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第318號原告壹世代有限公司法定代理人 魏正松 訴訟代理人 周燦雄 律師訴訟代理人 蔡炳楠 律師被告溫博士科技有限公司法定代理人 柯浩志 訴訟代理人 楊擴舉 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國103年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１原告於民國102年10月21日，以PZ000000000號採購憑單，向
被告採購wiposW99S單人止滑組及W99L雙人止滑組各3000組，總共價金為新臺幣（下同）00000000元（含稅），約定付款條件：訂金50%，於102年10月25日匯350萬元、10月30日匯0000000元，50%每次交貨後，7天內到期票。預定交貨日期：同年1月17日、同年1月24日、同年月30日、同年2月11日、同年2月18日、同年2月25日、同年3月7日、同年3月14日、同年3月28日，並約定103年3月28日須交清本訂單數量。由此雙方成立買賣合約，原告如期給付訂金共計0000000元，被告自102年12月13日起陸續出貨，至103年1月28日止，計8次出貨，每次出貨，原告均依約定付款，迄最後一次出貨，結算訂金餘額為0000000元。在上開1至8次之履約過程中，雙方除有關維修之爭議外，尚未發生其他重大爭議。迨乎103年2月12日接到被告出貨通知，除表示其已備妥產品外，並要求原告於接獲通知書後七日內進行匯款作業，須待貨款匯入該公司帳戶後，方可進行出貨。此與前述付款條件不符，原告乃覆函表明立場，要求被告依約行事，但被告仍固執已見，雙方為此相持不下。詎料，被告竟於103年2月24日片面通知取消訂單，並將採購憑單加蓋「作VOID廢」戳記退回，至此，其拒絕繼續履約之意思，已表露無遺。原告迫於無奈，只能以起訴狀繕本之送達，解除未履行部分之買賣合約，並依民法第259條第2款請求被告返還訂金0000000元，加計自受領時起之法定利息。又原告向被告採購系爭貨品，係用以轉售圖利，而依通常情形，如被告順利供貨，原告必可完銷，如此，以合約單價：單人止滑組，每組2200元（含稅2310元），被告建議售價為4980元，原告實際售價為3600元，則每組利潤為1290元，此部分未交貨數量為2700組，原告所失利益為0000000元；另雙人止滑組，每組2500元（含稅2625元），被告建議售價為5680元，原告實際售價為4300元，則每組利潤為1675元，此部分未交貨數量為780組，原告所失利益為0000000元。合計二項所失利益共為0000000元，應由被告負擔損害賠償之責任，爰依民法第227條規定，請求被告賠償不完全給付所生損害0000000元。
２關於原告有無定相當期限催告交貨乙節：
被告於103年2月24日片面通知取消訂單，並將採購憑單加蓋「作廢」戳記退回，已充分表露其拒絕履行之意，原告是否尚有定期催告之必要？論者容有異見，但多數民法學者，如 鄭玉波 、 史尚寬 、 梅仲協 等大師，均認：因拒絕給付之解除，無論其拒絕係在履行期前，抑在履行期後，債權人均無須為民法第254條所定之催告。抑有進者，民法第256條明定：
債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。而此種因給付不能之解約，毋庸為定期之催告（最高法院67年台上字第3701號判例參照）。且上開給付不能，並不限於客觀上給付不能（最高法院85年台上字第1389號判決參照）。本件之情形，係被告故意拒絕給付，屬主觀上給付不能，自包括在內，故原告得不經定期催告解除契約。況被告已明確表明拒絕履行，若仍許其作此抗辯，顯然違反誠信原則，應予以否定，以昭公允。
３並聲明：
⑴被告應給付原告0000000元，及其中0000000元，自102年10
月30日起，其餘0000000元，自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：１被告固曾接受原告於102年10月28日之採購憑單，訂購W99單
人組3000組及雙人組3000組，金額總計為00000000元（含稅），並於102年10月25日收受訂金350萬元及同年10月30日收受訂金0000000元，被告亦自102年12月13日起，陸續出貨8次，交貨總組數已達2520組（W99單人組300組，W99雙人組2220組），至最近一次出貨（103年1月28日）止，結算訂金餘額為0000000元。惟查，上開採購憑單就付款條件雖係記載訂金50%，另外50%於每次交貨後，7天內到期票，此乃雙方對於付款之原則性、概括性之約定，實際上仍應視每次出貨情形決定付款方式，採購單所記載或約定者僅是「預估值」，因每次出貨之數量、金額均有不同，因此每一次出貨均屬一個獨立之買賣契約。至於交付買賣價金之方式，原告分別於102年12月19日、102年12月30日、103年1月6日、103年1月9日，以現金交付，於103年1月13日、103年1月16日、103年1月23日及103年1月28日，以支票付款，亦可證明採購憑單上所載「50%每次交貨後，7天內到期票」並非兩造確定之付款條件。被告提出給付從未遲延，惟原告有以下影響本件買賣契約履行之情事：原告未經被告同意，在102年12月13日第1次交貨後，擅自扣除貨款9936元、原告積欠被告102年9月起至103年1月維修費用未清償、原告無故拒絕受領被告之給付、原告用以支付被告103年1月16日出貨之貨款之支票（支票號碼：ST0000000，金額282500元），經被告提示後遭退票等情，以上原告違反誠信之行為，增加被告履約之風險，被告遂在提出給付之同時，請求原告須先付款或交付七日內到期支票以代給付，主張同時履行抗辯，惟遭原告所拒。
２原告主張依給付遲延之規定行使權利，並據此解除未履行部
分之合約，惟給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。但觀原告並未先催告被告給付，亦未定相當期間催告被告履行，因此原告以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，應不生解除契約之效力。原證四原告回函中，僅在爭執究竟是原告先付款或被告先交貨，但並未先定期催告被告履行，亦可見原告以起訴狀作為解約之意思表示，並非適法，亦不生解約之效力。退萬步言，縱認原告解除契約之意思表示係有效（此乃假設語氣，非表自認），其解除契約之範圍應僅限於103年2月12日被告所提出W99單人組300組及W99雙人組200組，共計500組之給付。因每一次的出貨都為獨立的一個買賣契約（出貨後始能確定日期、數量、原告應付之貨款金額），因此縱被告有陷於給付遲延之情（此乃假設語氣，非表自認），亦僅限於「103年2月12日」該次出貨。
３再按，民法第二百十六條規定，損害賠償除法律另有規定或
契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院93年度台上字第1225號、95年度台上字第2895號判決意旨參照）。準此，原告僅略稱「本件原告向被告採購系爭貨品，係用以轉售圖利，而依通常情形，如被告順利供貨，原告必可完銷」云云，惟所謂「所失利益」，係指可得預期之利益，非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，但原告並未舉證證明之，其主張非有理由，應予駁回等語置辯。
４並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實被告曾接受原告於102年10月28日之採購憑單，訂購W99單人組3000組及雙人組3000組，金額總計為00000000元（含稅），並於102年10月25日收受訂金350萬元及同年10月30日收受訂金0000000元，被告亦自102年12月13日起，陸續出貨8次，交貨總組數已達2520組（W99單人組300組，W99雙人組2220組），至最近一次出貨（103年1月28日）止，結算訂金餘額為0000000元。
四、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。次按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明，最高法院31年上字第2840號著有判例。本件原告所下採購訂單（原證一）固載有預估分批出貨日期及數量，惟查實際交貨日期及數量（見原證三）與預估者則有差距，顯見分批交貨日期及數量並未確定期限，依民法第229條第2項規定，應先經原告催告，被告未給付，始負遲延責任。被告陷於給付遲延後，原告依民法第254條規定解除契約之前，仍須定期催告，被告於期限內不履行，原告始得解除契約。經查，原證四所提之被告出貨通知書，係被告告知原告即將出貨，請原告於接獲出貨通知書七日內進行匯款作業，被告於收到匯款或七日內到期票才出貨，惟原告認為依採購單所載，被告應先交貨，乃回覆請被告依採購單所載履約，堪認原告有催告被告交貨之意思，被告經催告後未交貨，固已陷於給付遲延，惟原告並未依民法第254條規定再定期催告，業據原告自承在卷，自不能生解除契約之效力。原告雖主張：被告於103年2月24日片面通知取消訂單，並將採購憑單加蓋「作廢」戳記退回，已充分表露其拒絕履行之意，原告無再定期催告之必要等語，惟查拒絕給付亦屬給付遲延之一種，民法第254條既就因給付遲延而解除契約為規定，自應依該條文所定要件行使解除權。原告又主張：被告故意拒絕給付，屬主觀上給付不能，故原告得不經定期催告解除契約等語，惟按依社會通常觀念，得強制債務人實現債務本旨者，即非不能給付，債務人拒絕給付，係給付遲延，並非給付不能，核無民法第256條規定之適用，原告仍應依民法第254條規定定期催告後，始能解除契約。綜上，原告行使解除權並不合法，是原告主張解除契約，請求被告返還訂金0000000元及法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。
五、原告另主張：因被告不完全給付，致原告受有所失利益0000000元，請求被告賠償等語，惟按所失利益，必須依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利益，原告僅泛稱「依通常情形，如被告順利供貨，原告必可完銷」，但未提出該期間有第三人向原告下訂單或原告之出售計畫或其他證據可資證明原告有獲得此利益之客觀確定性，是原告請求所失利益，難認為有理由。
六、綜上，原告請求被告給付0000000元，及其中0000000元，自102年10月30日起，其餘0000000元，自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月30日
民事第四庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月31日
書記官許丞儀