裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第577號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第577號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第10號中華民國96年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9329、9342號），提起上訴，暨移送併辦（同署96年度毒偵字第1564號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後分別重零點壹伍伍公克、零點零叁壹公克）及其包裝袋，均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後分別重零點壹伍伍公克、零點零叁壹公克）及其包裝袋，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院裁定停止戒治付保護管束，於92年6月16日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於93年8月31日，以93年度訴字第754號各判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑有期徒刑10月確定，嗣於94年5月30日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改及戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍因其施用第一級毒品及第二級毒品均已經成癮，而於上開強制戒治保護管束期滿執行完畢後5年內，前後為下列行為：
（一）於95年10月18日、95年10月29日上午8時許，及95年11月
20日晚上8時許，分別在高雄市○○區○○路402之8號住處等地，各施用第一級毒品海洛因1次。
（二）於95年10月29日上午8時許，及95年11月20日晚上8時許，分別在高雄市○○區○○路402之8號住處，各施用第二級毒品甲基安非他命各1次。
（三）先於95年10月19日下午5時20分許，在高雄市○○區○○路○○巷○○弄內為警查獲；復於95年10月30日下午1時35分許，在高雄市○○區○○路○○號為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後重0.155公克）；又於95年11月21日下午7時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後重0.031公克）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於濫用藥物尿液檢驗報告、毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告刑案資料查註紀錄表等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，訊據被告甲○○自白不諱，並有尿液代碼與姓名對照登記表2份、高雄市立凱旋醫院95年10月30日及95年11月7日濫用藥物尿液檢驗報告、95年12月11日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見高市警前分偵字第0950030315號卷第
5、6頁、95毒偵字第9329號卷第24、25頁），台灣檢驗科技股份有限公司95年12月4日濫用藥物尿液檢驗報告及高雄市立凱旋醫院95年12月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見95毒偵字第9342號卷第18、22頁）及扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，罪證明確，犯行堪以認定。另被告甲○○於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院裁定停止戒治付保護管束，於92年6月16日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於上開強制戒治保護管束期滿執行完畢後5年內，再犯本件施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，自應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，有最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。
蓋此種犯罪，只需包括論以一罪，已足以評價其不法內涵，無須另論以數罪，此即學理上所稱「集合犯」。而施用毒品具成癮性，甚難戒斷，施用者為追求快感並避免毒癮發作之痛苦，須持續、密接施用毒品以解癮，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之特性，而多次施用毒品之犯行，社會通念亦認為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念。又被告前經觀察、勒戒、強制戒治，已如前述，其於勒戒完畢後仍為本件多次施用毒品犯行，顯已具成癮之病患人格特質，主觀上當有不斷施用之犯意。綜上所述，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均符合集合犯之要件，揆諸上開說明，應認分別僅成立1罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一級毒品及第二級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，惟各該次持有毒品之行為，均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。其先後2次施用第一級毒品犯行及先後2次施用第二級毒品犯行，分別為包括1罪之集合犯。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖未就被告於95年10月18日施用第一級毒品海洛因部分（即移送併辦部分）提起公訴，惟此部分與前開論罪科刑部分為實質上一罪關係，本院自得並予審理，附此敘明。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於93年8月31日，以93年度訴字第754號各判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑有期徒刑10月確定，嗣於94年5月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並依法加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：（一）本件被告先後2次施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，均為包括
1罪之集合犯，已如前述，原判決認係各別犯罪，應分論併罰，尚有未洽；（二）原判決就被告於95年10月18日施用第一級毒品海洛因部分（即移送併辦部分），認係另行起意，與本案論罪科刑部分無裁判上一罪或實質上一罪關係，無法併予審理，退由檢察官另行處理，亦有未合。被告上訴意旨認其於95年10月18日尚有施用第一級毒品海洛因，應一併論以集合犯，指摘原判決不當；檢察官上訴意旨，認被告上開施用海洛因及施用甲基安非他命犯行，應分別成立集合犯，指摘原判決不當，均有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，自制力不足，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之白粉2包，經檢驗為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份附卷可稽，及用以盛裝海洛因之外包裝袋，因與該管制毒品在物理上均無法析離，爰併依同法第18條第
1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至供鑑驗用之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國96年4月4日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。