裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1745號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1745號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1306號，中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2751號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
理由
一、公訴意旨略稱：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十六年四月二日六時至七時許間，在臺北縣中和市○○路○號十八樓之六租屋處，以燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命乙次，嗣於同日十八時三十分許，為警在其上址租屋處搜索，並扣得安非他命（淨重零點三公克）、分裝袋九十個、分裝鏟子乙支、吸食器乙組等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
二、原判決略以：
（一）被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於九十四年七月七日十四時二十分許為警採尿回溯九十六小時內某時，在不詳地點施用安非他命乙次，嗣於九十四年七月七日上午十一時十分許，為警在臺北縣中和市○○路○○○號二樓查獲，經本院以九十四年度簡字第四七七一號判處有期徒刑四月確定，於九十五年三月二十日易科罰金執行完畢；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年二月二十三日十五時至十六時許間，在臺北縣中和市○○路○號十八樓之六住處，施用甲基安非他命乙次，嗣於同年二月二十三日下午五時四十五分許，為警在上址住處查獲，經本院以九十五年度簡字第五一九九號判處有期徒刑六月確定，於九十五年十一月二十八日易科罰金執行完畢；又基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年二月三日凌晨某時許，在其臺北縣中和市○○路一五五之一號住處，施用第二級毒品甲基安非他命乙次，經本院於九十六年四月三十日以九十六年度易字第八一五號判處有期徒刑八月，被告不服提起上訴，現由臺灣高等法院審理中。上開情事，業據被告自承明確，並有上揭刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表與本院辦理刑事案件電話記錄查詢表存卷可稽。
（二）又被告對於本件起訴意旨所指上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業於本院訊問時均自白不諱，並有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢報告乙份可為佐據，堪認其確有於九十六年四月二日六時至七時許間，在臺北縣中和市○○路○號十八樓之六租屋處，以燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次之犯行，而犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。惟被告於九十一年年間因強制戒治執行完畢釋放後，直至九十四年間起方因生活壓力而再度開始施用安非他命，冀藉此暫時紓壓，最後乙次施用係在九十六年四月二日，此期間內約每一月或二月施用乙次，而其於九十六年二月三日經查獲後（即本院九十六年度易字第八一五號案件），約隔乙周即又再度施用等情，亦經被告於本院審理時供陳明確（參本院九十六年五月二十四日審判筆錄），參酌被告確有多次因施用安非他命而遭查獲之事實，已如前述，堪認其所稱自九十四年某日起至九十六年四月二日止之期間內，持續施用安非他命之自白應與事實相符。
（三）查施用毒品之人多有習慣性賡續施用之情形，鮮有僅施用乙次即為戒除之情況，本件被告因生活壓力而自九十四年間某日起至九十六年四月二日止之期間內，持續每隔數周或一至二月施用安非他命，犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用毒品罪，已如前述，依卷存事證復無可資認定此期間內施用毒品之行為有何基於成習中斷後另行萌生之不同犯意之特別情形，是以其持續施用之事實參以施用毒品之人多有習慣性賡續施用之情形，足認被告於上述期間內多次施用毒品之行為係屬具有成習特性之行為，屬集合犯之包括一罪。而本件行為時間係在上開九十四年度簡字第四七七一號、九十五年度簡字第五一九九號案件判決確定之後始行為之，自非上開二確定判決效力所及。然本件起訴之部分與前述先行起訴而尚未確定之本院九十六年度易字第八一五號案件既有包括一罪關係，於訴訟上即屬實質上一罪，而為同一案件。從而公訴人向本院重行起訴，即有不合，依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語，固非無見。
三、惟查
（一）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
１、刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業定刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
２、此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如上述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
３、況查，所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬集合犯而為包括之一罪。然依前所述，對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與刑法修正後刪除連續犯之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。
四、綜合上述，原判決以被告因強制戒治執行完畢釋放後，直至九十四年間起方因生活壓力而再度開始施用安非他命，冀藉此暫時紓壓，最後乙次施用係在九十六年四月二日（即本件檢察官起訴部分），此期間內約每一月或二月施用乙次，而其於九十六年二月三日經查獲後（即原審九十六年度易字第八一五號案件），約隔乙周即又再度施用等情，經被告於原審審理時供陳明確，參酌被告確有多次因施用安非他命而遭查獲之事實，已如前述，堪認其所稱自九十四年某日起至九十六年四月二日止之期間內，持續施用安非他命之自白應與事實相符。因認本件被告於上述期間內多次施用毒品之行為係屬具有成習特性之行為，屬集合犯之包括一罪。而本件起訴之部分與前述先行起訴而尚未確定之原審九十六年度易字第八一五號案件既有包括一罪關係，於訴訟上即屬實質上一罪，而為同一案件。惟查原判決將僅有被告自白部分認定犯罪，且於連續犯規定刪除之後，就九十六年二月三日查獲部分及本件於九十六年四月二日查獲部分，其間相隔近二月，僅得以數罪併罰論部分逕認為屬於包括一罪，認本件起訴之部分與前述先行起訴而尚未確定之原審九十六年度易字第八一五號案件有包括一罪關係，於訴訟上即屬實質上一罪，而為同一案件。而以公訴人係向原審重行起訴為由，逕為諭知不受理之判決，所持之見解容有可議，已如上述，檢察官上訴亦指摘及此，其上訴有理由，爰由本院將原判決撤銷，並發回原審法院更為審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第364條、第372條，判決如主文。
中華民國96年8月2日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國96年8月7日