裁判字號：臺灣高等法院111年聲再字第193號刑事裁定
裁判日期：民國111年10月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事裁定111年度聲再字第193號聲請人即受判決人 謝語謙 （原名 謝嘉鴻 ）代理人 簡欣柔 律師
鍾信一 律師 林育竹 律師上列聲請人因詐欺等案件，對於本院110年度上易字第1663號，中華民國111年3月15日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院109年度易字第255號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵緝字第155號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：
㈠、110年度上易字第1663號確定判決（下稱原確定判決）認定聲請人即受刑人犯詐欺取財罪部分，有重要證據未審酌，且足認聲請人不該當詐欺取財罪，而有開始再審之事由：
⒈依卷內 曾齡萱 、 江建昇 （下稱曾齡萱等）實際所得之股數分
別與友個優國際食品股份有限公司（下稱友個優公司）分別簽訂之入股契約書內容，可知曾齡萱等與友個優公司約定新股認購價格為每股新臺幣（下同）15元（即發行價格)，且曾齡萱等實際分別取得新股533,333股、466,667股，較入股契約書約定為多，應足證明聲請人並無使曾齡萱等陷入錯誤之行為，確實有足以推翻原確定判決認定聲請人藉此從中牟取200萬元款項，而有為自己不法所有意圖的高度可能性，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之「新證據」要件，原審漏未審酌入股契約書之實質證據價值，依法構成開啟再審事由。。
⒉卷附之民國101年9月5日董事會會議紀錄顯示，會議主席係陸
初昀而非被告，且會議內容記載以貨幣債權抵充股款與入股契約書所示曾齡萱等現金增資不同，足證 陸初昀 早已動用曾齡萱等之股款，再企圖以乾股之處理未符規定之股款，確實足以推翻原確定判決認定聲請人主導曾齡萱等溢價股款之分配及處分的高度可能性，原審漏未審酌101年9月5日董事會會議紀錄之實質證據價值，構成開始再審之事由。
⒊卷內友個優公司中國信託東門分行存摺（下稱中信東門分行
帳戶存摺）於101年5月份之資金動用情形，足證曾齡萱等匯入之股款早已遭時任董事長之陸初昀動用，確實足以推翻原確定判決認定聲請人將曾齡萱等股款之溢價做為個人出資的高度可能性，原審漏未審酌中信東門分行存摺之實質證據價值，構成開始再審之事由。
⒋聲請人於本案提出元和會計師事務所 阮瓊華 會計師於111年5
月20日出具之股份有限公司現金增資之股份計算及會計處理之意見書（下稱會計師意見），足證曾齡萱等與友個優公司約定新股認購價格每股15元合於公司法之規定，原確定判決認定「聲請人將曾齡萱等認購價格逾發行價格以外之溢額」即有違誤。再者，依入股契約書與會計師意見書，曾齡萱等於101年5月15日繳納股款後即取得股東身分，聲請人未施以詐術、曾齡萱等未陷於錯誤，足認聲請人不該當詐欺取財罪，構成開始再審事由。
⒌依卷內友個優公司99年4月6日公司設立登記資料（下稱公司
設立登記資料），聲請人實非友個優公司之共同創辦人，足以動搖原確定判決認定「 益徵 被告於本案101年9月增資及其後擔任董事長期間，均有實際參與決策、經營、管理友個優公司之實」，原審未審酌公司設立登記資料，構成開啟再審之事由。
⒍且依入股契約書、友個優公司中信東門分行帳戶存摺可知，
曾齡萱等所匯入之款項，均為陸初昀動用，聲請人並未有施用詐術之客觀行為，亦未因此取得任何財產或利益，不該當詐欺取財罪要件。
㈡、就原確定判決認定聲請人犯使公務登載不實罪部分，依卷內臺北市商業處於102年3月28日發函要求友個優公司補正增資登記事項之函文，足證臺北市商業處就公司登記事項有實質審查權限，確實足以推翻原確定判決認定「自屬使承辦公務員形式審查後為不實之登載」的高度可能性，原確定判決就此補正函文竟未置一詞，該補正函五之實質證據價值未曾被審酌判斷，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據之「未判斷資料性」與「證據適格性」要件，構成開啟再審之事由。
㈢、綜合上述新事證觀之，聲請人並非實際參與決策、經營友個優公司之人，亦無任何不法所有之意圖，且未有施用詐術之客觀行為更未因此取得任何財產或利益，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第2項、第421條、第430條及435條之規定，聲請為開始再審之裁定並停止刑罰之執行等語。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正後該款規定為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為:「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理懷疑，而有足以推翻確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問；但反面言之，徜無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。
三、經查:
㈠、按109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知再審聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院已通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官、聲請人等之意見（見本院110聲再193卷第163至167頁），踐行法定程序，合先敘明。
㈡、原確定判決係憑聲請人之供述及證人陸初昀、 王筱雲 、江建昇、 鄭文昌 、 賈康宏 、 黃伶茵 、 廖振仲 之證述， 佐以友 個優公司101年8月15日股東臨時會會議紀錄、臺北市政府105年1月25日府產業商字第10580786600號函所附友個優公司登記案卷中之101年3月26日改選董事股東臨時會議事錄、臺北市政府准予登記函稿、董事願任同意書、101年9月5日董事會議紀錄、董事會議簽到簿、變更登記申請書、資本額查核報告書、債權抵繳股款明細表、中信東門分行存摺、入股契約書及匯款申請書回條、101年10月31日、102年3月19日、同年月20日董事會議紀錄、董事會議簽到簿、變更登記申請書、切結書、資本額查核報告書、債權抵繳股款明細表、聲請人勞工保險投保資料查詢結果、交大有聲期刊於101年8月訪問聲請人之內容、102年12月6日股東會議事錄等證據，而認定⑴聲請人明知本案101年9月增資係以每股面額10元發行，且增資金額1500萬元即為曾齡萱、江建昇所出資認購之800萬元、700萬元總和，聲請人並未實際出資，竟向曾齡萱、江建昇誆稱應以每股15元之價格出資認購後，從中將其2人認購價格逾發行價格以外之溢額，充作其個人出資200萬元，並於101年9月5日經選任為董事長後，指示王筱雲辦理與實際出資認股情形不符之本案101年9月增資登記，藉此從中牟取200萬元款項，聲請人此部分之犯行涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，並依想像競合犯關係，從一重修正前詐欺取財罪；⑵聲請人自101年9月起擔任友個優公司之董事長，擔任該公司董事會主席及製作會議紀錄暨簽到簿，明知 焦平海 未以視訊方式出席101年10月31日、102年3月19日、同年月20日董事會，猶指示王筱雲製作不實決議內容之董事會議紀錄及不實出席內容之簽到簿，並委由鄭文昌各持以辦理本案101年11月遷址等登記、102年4月增資登記，聲請人此部分之犯行，均係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪，並依製作業務登載不實文書之低度行為應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，再依想像競合犯關係各從一重使公務員登載不實罪。原確定判決復於理由欄內詳為說明所憑之依據與得心證之理由，以及聲請人及其辯護人所為之辯解何以不可採，並依卷內證據詳為指駁一一論述如何取捨，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。聲請人猶執詞聲請再審，對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，已無足採。
㈢、聲請人雖提出公司登記資料，據以主張係屬新證據，證明其非友個優公司之共同創辦人。惟原確定判決係依憑證人陸初昀、王筱雲、賈康宏、黃伶茵、廖振仲之證述，及友個優公司101年8月15日股東臨時會會議紀錄、臺北市政府105年1月25日府產業商字第10580786600號函所附友個優公司登記案卷中之101年3月26日改選董事股東臨時會議事錄、臺北市政府准予登記函稿、董事願任同意書、101年9月5日董事會議紀錄、董事會議簽到簿、變更登記申請書、聲請人勞工保險投保資料及交大有聲期刊於101年8月訪問聲請人之內容等相關資料，本於論理法則、經驗法則，本其自由心證予以取捨證據及判斷，認定聲請人確有於100年間即已加入友個優公司，並於101年3月26日起擔任友個優公司董事，及同年9月5日起擔任該公司董事長，且於友個優公司101年9月增資及其後擔任董事長期間，均有實際參與決策、經營、管理友個優公司，縱令友個優公司99年間登記設立時，被告非該公司之發起股東，亦不影響其確有於100年間即已加入友個優公司，並於101年3月26日起擔任友個優公司董事，及同年9月5日起擔任該公司董事長，且其為本件犯行期間，均有實際參與決策、經營、管理友個優公司之事實認定。從而，聲請人所提出之公司登記資料形式觀察，該證據方法顯然不足以產生合理懷疑原確定判決認定聲請人確為友個優公司實際經營決策者之事實，而足以動搖原確定判決，為聲請人更有利之判決，自不符合提起再審之要件。
㈣、就原確定判決犯罪事實欄一所載詐欺取財、使公務員登載不實部分：
⒈聲請人雖提出入股契約書、101年9月5日董事會會議紀錄、中
信東門分行存摺，據以主張係屬新證據。惟上開證據在原確定判決前已存在及顯現，且業經原審據依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，本其自由心證予以取捨證據及判斷，並依據證人江建昇、陸初昀、賈康宏、廖振仲之證述、友個優公司101年8月15日股東臨時會會議紀錄、101年9月5日董事會會議紀錄及董事會議簽到簿、101年9月增資債權抵較股款明細表及聲請人親自出席之102年12月6日股東會議事錄，認定聲請人確有原確定判決犯罪事實欄一之事實（見原確定判決理由欄貳之㈢、5至7所載），聲請意旨此部分所指各節，無非係對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「發現新事實或新證據」之要件不合，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，生影響於判決之重要證據漏未審酌，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，自難徒憑聲請人之己見之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。
⒉又聲請人提出之會計師意見書，雖未曾提出於法院，惟此並
非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所提出之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。況且此為聲請人於原審判決確定後，由再審聲請人為其訴訟利益，自行委託會計師所出具，並執為再審聲請之證據，其證據公正性與客觀性，尚非無疑，並非足以動搖原確定判決之新證據。
⒊至於聲請人聲請調取友個優公司101年9月增資登記之會計師
工作底稿，據以主張新證據部分。然依證人江建昇、陸初昀、賈康宏之證述及卷附之友個優股東臨時會議紀錄、董事會議紀錄、董事會簽到簿暨友個優公司登記案卷㈡影本顯示，被告確實並未實際出資，而向曾齡萱、江建昇佯以應以每股15元價格出資認購後，從中將其2人認購價格逾發行價格以外之溢額部分，充作其個人出資200萬元，並於101年9月5日經選任董事長後，辦理友個優公司101年9月增資登記；且依101年9月友個優公司申請增資登記案所附之債權抵繳股款明細表、中信東門分行帳戶存摺交易明細可知，江建昇、曾齡萱所匯入之700萬元、800萬元，原係其他短期借科目入帳，復該該2筆款項抵繳股款方式辦理增資登記，且其中200萬元充作被告之債權抵繳股款，被告確有從中牟取200萬元款項甚明。是上開證據調查之聲請，依形式觀察，顯然不足以產生合理懷疑認定被告並無藉由向江建昇、曾齡萱邀集共同投資之便，詐取其中200萬元以充作自己之債權抵繳股款之情事，而足以動搖原確定判決，為聲請人更有利之判決，自不符合提起再審之要件。
㈤、就原確定判決犯罪事實欄二之㈠㈡所載行使業務登載不實文書、使公務員登載不實部分：
⒈按公司變更登記資本額事項，90年11月12日修正後，將「公
司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年6月12日96年度第5次刑事庭會議決定參照）。
⒉聲請人固提出卷內臺北市商業處於102年3月28日發函要求友
個優公司補正增資登記事項之函文，據以主張係新證據，證明主管機關台北市商業處就友個優公司補正增資登記事項有實質審查權。惟依前揭說明，主管機關是否有公司增資登記事項實質審查權，已透過法律解釋，確認主管機關依法對該登記事項僅為形式審查。顯見聲請人所欲證明者，係法律問題，惟再審係為匡正已確定判決所發生之事實誤認瑕疵，是前揭已存卷內之函文與得否聲請再審之事由無涉。
四、綜上所述，本件再審之聲請，或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，或經與各項證據綜合判斷，不足認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是本件聲請核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審之要件不相符，自無理由，應予駁回。又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國111年10月6日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官黃惠敏法官李殷君以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官周彧亘中華民國111年10月6日