臺灣高等法院臺中分院108年度抗字第72號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年抗字第72號刑事裁定

裁判日期：民國108年02月23日

裁判案由：聲請定應執行之刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度抗字第72號抗告人即受刑人 卓其賢 上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣臺中地方法院10
7年度聲字第5266號，中華民國107年12月17日裁定（聲請案號：臺灣臺中地方檢察署107年度執聲字第3846號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人卓其賢（下稱抗告人）於民國107年11月15日詳列如抗告狀附表所示之案號及罪刑，具狀請求檢察官更定執行刑，然檢察官竟未依抗告人之利益而為聲請，顯已違背抗告人之請求意旨，且於抗告人不利。㈡抗告人本件案件（指附表編號2所示案件）行為時為93年
3月17日，依刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。又抗告人所犯之罪係適用刑法修正前第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。刑法修正前第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」。再因定應執行刑時「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。」（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。就定應執行刑之最長年限等相關處罰，新舊法比較下，明顯修正前刑法較有利於抗告人。原法院顯有疏失遺漏，未就抗告人全部罪刑新舊法綜合比較利與不利，而與不利益變更禁止原則有違。再按抗告人所犯案件，罪名雖為加重強盜罪與竊盜罪居多，但抗告人純為錢財，並未傷被害人，且與部分被害人和解賠償取得原諒，再就竊盜罪也是盜取車內財物或代步使用，且財物已歸還失主，犯後態度可謂良好，並非泯滅良心之徒，何以科刑40、50年之久，殺人罪不過20年，換算抗告人刑期足以背負3條人命之刑期，比例原則顯有失衡，影響甚鉅乃至終生，故請求上級法院施以救濟，給予最有利之裁定云云。
二、查本件抗告狀之附表編號1所列之罪（案號為國防部中部地方軍事法院94年度台審字第1號）與原裁定附表編號1所示之罪（案號為國防部中部地方軍事法院94年度台判字第38號），所載案號雖有不同，惟經本院向國防部中部地方軍事法院檢察署、國防部南部地方軍事法院檢察署調卷核閱結果，查悉二者為同一案件，案號不同係因95年以前國防部中部地方軍事法院將同一案件區分為收案案號及判決案號，上開「國防部中部地方軍事法院94年度台審字第1號」為收案案號、「國防部中部地方軍事法院94年度台判字第38號判決」為判決案號，先予敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。經查，刑法第51條第5款於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行；同法第50條於102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。本件抗告人所犯如附表編號1至2所示之罪，犯罪時間均為93年間，均係在刑法第51條第5款於95年7月1日修正公布施行前及同法第50條於102年1月23日修正公布施行前所犯，且其所犯附表編號1所示之罪係於94年5月2日判決確定，附表編號2所示之罪係於107年8月31日判決確定。依95年7月1日修正前刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」然本件受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，其合併刑期為13年8月，修正前後刑法第51條第5款之規定對抗告人而言尚無有利或不利可言，而無比較新舊法之問題，應逕適用修正後之現行刑法第51條第5款之規定。又依102年1月25日修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正前第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，而修正後刑法第50條則賦予受刑人在一定情形下，可選擇是否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑之權利，並非不問受刑人意願一律併合處罰之。然本件抗告人所犯如附表編號12至所示各罪所宣告之刑，均屬「不得易科罰金之罪」，並無修正後刑法第50條第1項但書規定之適用，對受刑人而言尚無有利或不利之情形，而無比較新舊法之問題，應逕適用修正後之現行刑法第50條之規定。
四、次按數罪併罰，有二裁判以上，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於併合處罰之規定，始得裁定定其應執行之刑，刑法第51條、第53條及刑事訴訟法第477條第1項定有明文；受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官向法院聲請定其應執行之刑，刑事訴訟法第477條第2項亦有明文，是數罪併罰有定其應執行刑之情形，得向法院聲請者，限於該管檢察官，受刑人僅得請求該管檢察官聲請之。至檢察官未聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張其範圍，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法（最高法院101年度台抗字第777號、第562號、第1134號裁定意旨參照）。故於定應執行刑之案件，法院僅就檢察官所聲請定刑之數罪，審酌是否符合定應執行刑之要件即可，如所聲請之數罪均符合定應執行刑規定，法院即應予以裁定，要無另就檢察官未聲請定應執行刑之罪併予審酌之餘地。又定應執行刑確定後，縱檢察官發現受刑人另犯未經其聲請定執行刑之他罪，僅屬檢察官得否再就該他罪聲請法院裁定另定其應執行刑之問題。本件抗告意旨雖稱抗告人前於107年11月15日詳列如抗告狀附表所示之案號及罪刑（國防部中部地方軍事法院94年度台審字第1號、臺灣新竹地方法院103年度訴字第44號、臺灣高等法院103年度上訴字第1858號、臺灣桃園地方法院103年度訴字第367號、本院105年度上易字第866號、臺灣桃園地方法院105年度訴字第419號、臺灣臺中地方法院106年度簡上字第57號、臺灣新竹地方法院105年度訴字第236號、臺灣臺中地方法院107年度訴字第551號），具狀請求檢察官更定執行刑，檢察官竟未依抗告人之利益而為聲請，顯已違背抗告人之聲請意旨云云，抗告狀附表所列上開案件共17罪（其中有4罪為得易科罰金之罪，有13罪為不得易科罰金之罪，且綜觀全卷，並無抗告人所稱「107年11月15日請求檢察官更定執行刑之聲請狀」，難以核實抗告人所述真偽；又揆諸上開說明，此部分既未經臺灣臺中地方檢察署檢察官合併聲請定其應執行之刑，原裁定法院自無從加以審酌，不得據此指摘原裁定不當。是原審法院依檢察官之聲請，就如附表編號1至
2所示案件裁定其應執行之刑，核無違誤。抗告意旨所列另案宣告之刑，如合於合併定應執行刑之規定，應由檢察官另行向法院聲請裁定，尚非原審法院所得審酌，抗告意旨指摘原裁定漏未就其請求之案件合併定其應執行刑，自無理由。
五、再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有
2裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法或不當。復按，個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事（最高法院105年度台抗字第487號裁定參照）。本件抗告人因犯強盜等案件，經國防部中部地方軍事法院及臺灣臺中地方法院判處如附表編號1至2所示之刑確定在案，尚未全部執行完畢等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官就附表所示編號1至2所示各罪，向原審法院聲請定其應執行之刑，原審認其聲請為正當，裁定其應執行有期徒刑13年6月，合於各刑中之最長期有期徒刑10年以上，各刑合併之刑期有期徒刑13年8月以下，顯未踰越修正前刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦難認有何明顯違背公平原則、比例原則之情形。揆諸上開說明，應認原審法院裁量職權之適法行使，自不得任意指為違法。
六、抗告意旨雖另援引其他案件所處之刑，指摘原裁定所定之應執行刑過重云云。惟個案情節不同，於審酌後所定應執行刑刑度自難以比附援引，據此，自難因原裁定所定應執行刑刑期減輕幅度未若受刑人預期，即認原裁定有何違法或不當。再者，抗告意旨稱其純為錢財所迫、並未傷人，且與部分被害人賠償和解，並交還所竊之物，犯後態度良好，且其犯行對社會衝擊不大，請從輕量刑云云，惟該等事由乃屬事實審法院量刑審酌之事項，並非判決確定後，定應執行刑法院所得調查審酌之事項，抗告人執此等與定應執行刑無關之事項，作為指摘原裁定不當之抗告理由，自非可採。
七、綜上，抗告人執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定，非屬有據，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年2月23日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官陳振海中華民國108年2月23日附表：
┌────────┬──────────────┬──────────────┐│編號│⒈│⒉│├────────┼──────────────┼──────────────┤│罪名│強盜│強盜│├────────┼──────────────┼──────────────┤│宣告刑│有期徒刑10年│有期徒刑3年8月│├────────┼──────────────┼──────────────┤│犯罪日期│93年8月中旬某日至93年9月5日│93年3月17日│├────────┼──────────────┼──────────────┤│偵查（自訴）機關│國防部臺灣中部地方軍事法院檢│臺灣臺中地方檢察署106年度偵││年度案號│察署93年度中檢字第3393號│字第18507號等│├───┬────┼──────────────┼──────────────┤││法院│國防部中部地方軍事法院│臺灣臺中地方法院││├────┼──────────────┼──────────────┤│最後│案號│94年度台判字第38號│107年度訴字第551號││事實審││（收案案號：94年度台審字第1│││││號）│││├────┼──────────────┼──────────────┤││判決日期│94年3月2日│107年6月12日│├───┼────┼──────────────┼──────────────┤││法院│國防部中部地方軍事法院│臺灣臺中地方法院││├────┼──────────────┼──────────────┤│確定│案號│94年度台判字第38號│107年度訴字第551號││判決││（收案案號：94年度台審字第1│││││號）│││├────┼──────────────┼──────────────┤││判決│94年5月2日│107年8月31日│││確定日期││（撤回上訴確定）│├───┴────┼──────────────┼──────────────┤│是否為得易科罰金│否│否││或易服社會勞動之││││案件│││├────────┼──────────────┼──────────────┤│備註│國防部臺灣中部地方軍事法院檢│臺灣臺中地方檢察署107年度執│││察署94年度中執字第66號（已執│字第15453號│││畢）││└────────┴──────────────┴──────────────┘