裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第256號刑事判決
裁判日期：民國97年10月03日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第256號上訴人即被告甲○○更名 李宜謙 選任辯護人 林玉芬 律師
吳玲華 律師 楊華興 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第731號，中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○有妨害自由及詐欺前科。其係美國國家西方人壽保險公司（NATIONALWESTERNLIFEINSURANCECOMPANY下稱西方人壽）之授權代理人，與 董泇杉 （原名 董月梅 ，起訴書誤載為 董月芳 ，後更名為 董兆芳 ，再更名為董泇杉）係朋友關係。緣民國91年間董泇杉欲介紹其母親 董高 却投保西方人壽以從中賺取保險佣金，然為避免其母親知悉此節，遂先申請成為西方人壽之保險代理人後，委託甲○○出面以其名義向其母親 董高却 招攬保險。董高却允諾投保後，遂於91年7月25日，在其位於臺北縣樹林市○○街○○○號住處，當面交付甲○○面額共計新臺幣一千零八十萬元之支票六紙，甲○○隨即將上開支票於次日存入其設於合作金庫銀行長春分行之帳戶內提領兌現。詎甲○○明知其僅係受董泇杉之委託，代為持有上開款項，應依董泇杉之指示全數投保，詎其除於91年10月9日，將部分款項折算成美金十四萬元購買第一筆保險（保單號碼為0000000000號，保額為美金二百五十萬元），及於92年12月9日，將部分款項折算成美金六萬元購買第二筆保險（保單號碼為0000000000號，保額為美金一百八十萬元），使董泇杉自西方人壽公司處獲取美金一萬四千一百四十元（約新臺幣五十萬元）之佣金外，竟意圖為自己不法所有，未將其所持有剩餘新臺幣（下同）三百八十萬之款項購買保險而予以侵占入己。嗣迭經董高却、董泇杉追問、催討，甲○○方於94年5、6月間某日開立票載發票日為94年8月31日、票據號碼YA0000000號、金額三百八十萬元、付款人為合作金庫銀行長春分行之支票一紙交予董泇杉，以取信董高却、董泇杉，然該紙支票經董高却於94年9月26日提示後未獲兌現，始悉上情。
二、案經董高却訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人董高却、董泇杉於偵查中向檢察官所為之證述均經具結，亦於原審審理時到庭就渠等於偵查中所為之證述接受被告及其辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另渠等於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面應得認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保，且目前坊間人壽保險常常強調投資、儲蓄與保險相結合之投資型保單、儲蓄型保單或萬能型保單，是縱使渠等對於定存與保險間之認知有所誤會，亦屬情理之常，尚難認以此認有刻意虛偽指訴之情事。是綜上所述，證人董高却、董泇杉於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承其於上開時、地向董高却收取前述一千零八十萬元保險費後，僅購買二筆保險，尚餘三百八十萬元款項等事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：因董泇杉欲賺取保險佣金，故不便出面向其母親董高却招攬保險，伊方代董泇杉出面，伊除將所收取之款項購買上開二筆保險外，並已將餘款三百八十萬元交予董泇杉，伊並未侵占入己云云。經查：
(一)被告甲○○於上開時、地收取董高却以面額共計一千零八十萬元之支票六紙所繳交之保險費後，隨即將之存入合作金庫長春分行之帳戶內提領兌現，嗣分別於91年10月9日、92年12月9日，以部分款項為董高却購買上開二筆保險，尚餘款項三百八十萬元並未用以購買保險等事實，業據被告於偵查及原審審理中均供承不諱，核與證人申正、 陳耀啟 於偵查中、證人董高却、董泇杉於偵查及原審審理中所為之證述相符，並有收據一紙、被告合作金庫長春分行存款帳戶之交易明細一份及上開二筆保險之保單二份附卷可稽，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
(二)再依上開被告合作金庫長春分行存款帳戶之交易明細所示，被告將董高却所交付之六紙支票存入該帳戶兌現後，最遲至91年9月27日即已提領殆盡（當日該帳戶存款餘額僅餘五百一十一元），可徵被告除繳交上開二筆保險之保險費外，亦確有使用餘款三百八十萬元之事實。又被告雖辯稱其已將餘款三百八十萬元返還董泇杉，並提出合約書乙紙為證，然查證人董泇杉於原審審理中業已證稱該紙合約書係因西方人壽美國總公司方面追問被告此事，被告為求向美國總公司方面交差，方央求其簽寫該紙合約書，實際上應係在93年5、6月間書寫，而非合約書上所載之91年7月間等語（參見原審96年9月5日審判筆錄第6頁），核與其於偵查中所為之證述相符。且上開合約書所記載之日期為91年7月28日，當日為星期日，被告復稱其係自合作金庫及安泰銀行帳戶提款後以現金交付，然依上開被告合作金庫長春分行存款帳戶之交易明細所示，董高却所交付之六紙支票係於91年7月26日在該帳戶兌現，迄至同年7月29日方有提領及轉帳之紀錄，累積至同年8月14日該帳戶方共遭提領達三百八十萬元之額度，且其中尚包含多筆係以轉帳方式匯出，而非被告所稱之現金提領方式支出；而被告所稱之安泰商業銀行建國分行帳戶部分，於91年7月26日至8月14日間，亦僅有二筆各三萬元之小額支出。被告雖又稱亦有以匯款及代繳信用卡費之方式給付，然細觀其所提出之匯款執據及信用卡，與董泇杉有關者多為小額，且時間橫跨91年2月至92年8月，其中信用卡部分證人董泇杉業已證稱係借信用卡給被告刷卡衝業績，被告亦自承董泇杉係因信用卡可以累積點數而借卡，顯然上開匯款及信用卡均與系爭保險費餘額三百八十萬元無關甚明。被告復未能提出其他銀行帳戶之往來明細以供本院查證，是由上情觀之，被告顯然並未於91年7月28日交付證人董泇杉三百八十萬元，亦徵證人董泇杉所述可採，該紙合約書當係事後被告央請證人董泇杉所補製，不足為有利於被告之認定。
(三)再依證人董高却於原審審理中所證，被告自91年間起即陸續向董高却夫妻借錢，金額約數百萬元，利息兩分半，目前尚積欠其夫三百萬元借款等語（參見原審96年10月24日審判筆錄第3、4、7頁），被告亦坦承確有借款此節，顯見被告自91年間起資力已有所困窘，再觀之被告上開合作金庫及安泰銀行之交易往來明細，至遲在92年12月間購買上開第二筆保單之後，合計其上開帳戶內之存款餘額，最多僅有一百萬餘元，且均係匯入後旋遭匯出或領出，亦可徵其急需資金周轉，遽其如前所述於91年7月26日將上開董高却所交付之六紙支票兌現後，僅將部分款項購買上開二筆保險，而擅自挪用剩餘款項三百八十萬元，且迄無再存入帳戶或歸還董高却，顯見其挪用時即具有不法所有之意圖及侵占之犯意，至為灼然。
(四)又被告自承卷附票載發票日為94年8月31日、票據號碼YA0000000號、金額三百八十萬元、付款人為合作金庫銀行長春分行之支票一紙確為其所開立後交予董泇杉，核與證人董泇杉於偵查及原審審理中所證相符。雖被告稱該紙支票係董泇杉向其借票云云，然被告至遲自91年間起即已資力困窘，業如前述，則其又有何餘裕可借票予董泇杉？參以該紙支票之面額三百八十萬元竟與前述保險費餘款相符等情，可徵該紙支票應確如證人董泇杉所述，係被告為償還系爭保險費餘款而開立交付，堪以認定。臺灣臺北地方法院95年度北簡字第17034號民事簡易判決針對上開支票之原因關係，亦同此認定，有該案卷宗及判決書影本各一本在卷可按，附此敘明。
(五)證人董泇杉於偵查中業已證稱其確實擔任系爭保險之代理人（參見95年度他字第2371號偵查卷第26頁），於原審審理中亦證稱其已收取佣金約五十萬元，且係以董高却所繳交之一千零八十萬元保險費計算等語（參見原審96年9月5日審判筆錄第11、12頁），核與卷附保險契約中代理人（agent）欄位係記載董月芳之英文姓名（參見上開偵查卷第39頁）乙節相符，並有董月芳西方人壽申請代理人識別證影本、西方人壽所開立之佣金支票（面額美金一萬四千一百四十元）及收據各一份（參見96年度偵續字第35號偵查卷第31、32頁）在卷可按，可徵在西方人壽公司內部，系爭董高却所購買之保險，實際上之代理人應確為董泇杉，而非被告。再參以董泇杉於原審審理中證稱其收取上開佣金之事，事前並未告知其母親等情，顯見此部分當如被告所述，係因董泇杉不願讓其母親董高却知悉其從中賺取達五十萬元佣金之事，方委由被告出面與董高却洽談系爭購買保險事宜及代為收取保費甚明。換言之，被告並非因其業務上之關係而向董高却收取前揭一千零八十萬元保費及代為保管，乃係因受董泇杉之託而代為收取及保管，亦堪認定。至上開92年12月間所購買之第二筆保險中，雖保險契約上填寫之代理人係被告，然其既早於91年9月27日即已將上開款項挪用殆盡，且其原先係基於董泇杉之委託而持有系爭一千零八十萬元款項，業如前述，則此部分應僅係其為掩飾犯行以取信董高却所為，並非另行因其業務上之關係而持有用以購買第二筆保險之資金甚明，是不能因其在第二筆保險契約上載明其為保險代理人，而認其除受董泇杉委託外，亦係基於業務上之關係而持有系爭保險費，應無疑義。
(六)據此，被告上開所辯，洵非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按被告受董泇杉之託，代為持有上開款項後向西方人壽公司購買保險，竟將其中三百八十萬元挪為己用而加以侵占，核其所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨雖以被告係西方人壽之保險代理人，其將業務上向董高却所收取之保險費三百八十萬元侵占入己，而認其所為係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟本件被告並非因其業務上之關係而向董高却收取前揭一千零八十萬元保費及代為保管，實係因受董泇杉之託而代為收取及保管乙節，業如前述，是其所為，當僅構成普通侵占罪而非業務侵占罪，檢察官起訴意旨，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條為刑法第335條第1項之普通侵占罪。
四、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法，則均簡稱舊法），行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：刑法第335條第1項之罪，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金，就法定罰金刑部分，依95年6月14日修正公布，95年7月1日施行之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較結果關於法定刑最高罰金部分，修正前後規定並無不同（新法以新臺幣為貨幣單位，修正施行後，就其所定數額提高為30倍，實際與行為時法罰金刑相同）。又修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條換算為新台幣結果，為30元以上，而修正後則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，已將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，就法定刑最低罰金部分應以修正前之規定對於被告較為有利，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。綜上全部罪刑有關之情形而為比較之結果，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，對其最為有利。又關於刑法第41條第1項前段易科罰金之折算標準部分，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額銀元1元以上3元以下提高為100倍折算1日，則被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，折算為新臺幣即以新臺幣300元以上900元以下折算1日，修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後易科罰金折算標準，以修正前規定，較有利於被告。
五、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，原審未及就被告與被害人和解之情事為斟酌，即有未洽。被告上訴意旨，仍執陳無否認犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有妨害自由、詐欺等前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行非佳，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，所侵占之金額達三百八十萬元，被害人之損失甚鉅，暨其犯罪後已與被害人達成和解，亦有台北縣樹林市調解委員會調解書一份，且被告目前已支付一百萬元，其餘仍分期清償中，已為雙方所不爭執等一切情狀，量處被告有期徒刑一年。又被告係在96年4月24日前犯本案犯行，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一為有期徒刑六月，並依法諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第335條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年10月3日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國97年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。