裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第606號刑事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第606號上訴人即被告丙○○上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭民國98年5月21日98年度審簡字第1802號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第926號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○○（涉犯共同圖利聚眾賭博罪業經原審判處有期徒刑3月確定）共同基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國97年11月中旬某日起，推由乙○○提供麻將等賭博用具，再由丙○○承租位於高雄市○○區○○○路○○號8樓之房屋作為賭博場所，聚集不特定人於該處賭博財物，約定麻將1底為新臺幣（下同）200元、每1台50元可胡牌或自摸，每打4圈抽頭200元。嗣於97年12月26日下午9時許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲 吳荃誠 、 林宏羿 、丁○○及 鍾雪梅 賭博財物，並扣得麻將2付（含骰子6粒）、帳單1張、賭客電話聯絡單2張、監視鏡頭1個、監視螢幕1臺。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形或有其他顯不可信之情況，揆諸首揭說明，該證述自具有證據能力。再被告雖未曾對證人丁○○行使對質詰問權，惟被告於本院審理中已明白表示捨棄傳訊證人丁○○（見院二卷第84頁），是應認此項證據業經合法調查，得作為本案判斷之依據，附此敘明。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開證據外，本判決所引用之其餘傳聞證據，均依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承有向 蔡玉珠 承租位於高雄市○○區○○○路○○號8樓之房屋，且自97年11月中旬某日起以1萬元之價格轉租予乙○○，乙○○自斯時起至同年12月26日下午9時為警搜索而查獲時止，以該址為賭博場所聚眾賭博，搜索當時並查獲賭客吳荃誠、林宏羿、丁○○、鍾雪梅在場賭博財物，被告當天亦在現場之事實，惟矢口否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊僅將屋租給乙○○，不知乙○○提供場所聚眾賭博，查獲當天伊係要向乙○○收取房租1萬元才至該屋，並未撥打電話叫證人丁○○前往該處賭博云云。經查：
㈠被告於97年8月10日起至98年8月9日止，向蔡玉珠承租位
於高雄市○○區○○○路○○號8樓之住處，且自97年11月中旬某日起將該屋交付乙○○使用，乙○○自斯時起至同年12月26日下午9時為警搜索而查獲時止，基於圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，以該址為賭博場所，供不特定人聚眾賭博，約定麻將1底為200元，一台50元，可胡牌或自摸，每打4圈抽頭200元，嗣於同日下午9時許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲賭客吳荃誠、林宏羿、丁○○、鍾雪梅在場賭博財物，被告當天亦在現場等情，業據被告所不爭，且經同案被告乙○○於警詢、偵查中供陳屬實（見警卷第
1至3頁、偵卷第4至5頁），核與證人吳荃誠、林宏羿、鍾雪煤、丁○○於警詢、偵查中所述大致相符（見警卷第6至17頁、偵卷第9至10頁），並有高雄市政府警察局新興分局現場檢查紀錄、房屋租賃契約書、本院核發之搜索票各1份、現場照片9張附卷可稽及扣案之麻將牌2付（含骰子6粒）、帳單1張、賭客電話聯絡單2張、監視鏡頭1個、監視螢幕1臺扣案可證（見警卷第18至19頁、第25至27頁），自堪信為真實。
㈡被告雖以前詞置辯，惟證人丁○○於警詢中證稱：當天係被
告叫其去賭，其不知賭具是何人所有，每一將抽頭200元，都由乙○○取走等語（見警卷第16頁）；於偵查中亦結證稱：查獲當天是被告打電話要其下班去高雄市○○區○○○路○○號8樓送水餃，順便過去賭博，其去過該處賭博3次，都是被告及乙○○要其過去，3次被告及乙○○均在現場，第
1次距離第3次1個多月，3次參與賭博均係一將抽頭200元等語（見偵卷第8至10頁），衡諸證人丁○○與被告彼此間無夙怨嫌隙，證人丁○○殊無設詞誣陷被告之必要，所證應堪採信。被告雖執其母 鄭秀蘭 所申設之門號0000000000號中華電信股份有限公司通話明細清單1份為據，證明查獲當日伊未使用該門號撥打電話予丁○○叫其過來打麻將，然此無法排除被告曾以該處室內電話或其他行動電話撥打電話予丁○○之可能性，是被告所提之證據，無法推翻證人丁○○之前開證詞，逕對被告為有利之認定。
㈢又被告於本院審理中自承係在查獲當天下午5、6點至該址
，伊在客廳有聽到房間有人打麻將之聲音（見院二卷第32頁至33頁），且據證人即查獲員警 許文相 於本院審理中具結證稱：當天大約下午9時進入該址搜索，被告當時坐在客廳看電視，房間內有4位賭客在打麻將，乙○○則在另一房間睡覺，扣案之監視螢幕設置於被告所在之客廳等語（見院二卷第81頁、83頁），另觀諸被告觀看電視之電視機旁即置有監視螢幕1台，有現場照片在卷可證（見警卷第25頁），足徵被告係坐在客廳，負責監視人員之出入，對於房間內有人聚眾賭博乙事，知之甚稔，被告竟放任該等人士在房間內打麻將，可見被告對於提供該屋作為賭博場所並聚眾賭博之事，與乙○○間確有犯意聯絡及行為分擔甚明。況若被告真係至該處向乙○○收取1萬元租金，衡情收完租金即會先行離去，殊無可能待在該址3小時之久，更無在乙○○睡覺之際，繼續留滯於該處繼續觀看電視之理。復稽諸被告於本院審理中供稱：當天乙○○係以現金支付租金1萬元，伊並當場點收，係10張1000元等語（見院二卷第31頁、33頁），惟證人許文相於本院審理中證稱：現場客廳並未發現10張1000元之鈔票，現場扣得之物證，除扣押物品目錄表外，並未發現其他物品及現金等語（見院二卷第81頁至82頁），益徵被告辯稱係為向乙○○收取1萬元租金始在場云云，顯屬無稽。另被告雖否認有營利之意圖，惟苟無利可圖，被告豈會大費周章提供賭博場所，並於賭客不足時，致電丁○○到場賭博。況且，乙○○確有抽頭之情，已如前述，足信被告確與乙○○共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，至臻明確。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至
於檢察官於本院準備程序時聲請傳訊查獲時執行搜索之全部員警，因本件事證已臻明確，核無必要，附此敘明。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪。被告與乙○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告自97年11月中旬某日起，至同年12月26日為警查獲時止，提供其租屋處經營賭博場所，聚集不特定之人賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態本質上具有反覆、延續之特質，依社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應包括性地論以一個圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，較為合理適當。被告所犯上開2罪，係基於一個犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
三、原審認被告罪證明確，因而依刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告意圖營利，提供上開場所並聚眾賭博，助長民眾之僥倖心理，且影響社會正常經濟活動，復妨害善良風俗，所為誠屬不該，惟念及被告供給上開場所之期間僅約1個月，尚非甚久，且斟酌被告犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1000元折算1日之折算標準。又扣案之麻將2付、帳單1張、賭客電話聯絡單2張、監視鏡頭1個、監視螢幕1台（原判決贅載賭客聯絡電話，應予刪除），係共同正犯乙○○所有供本案犯罪所用之物，爰依共同正犯責任共同原則及刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案現金共計1,300元分別係賭客 吳筌誠 、林宏羿及丁○○所有之物，非屬被告及共同正犯乙○○所有之物，亦無證據認屬被告犯罪所得之物，爰不另為沒收之宣告。另扣案之賭客聯絡電話與外叫餐點聯絡簿1本，與本件犯罪無直接關聯，亦不予沒收宣告。核其認事用法尚無不當，量刑亦屬妥適。
被告仍執前詞提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月21日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官楊國煜法官吳佳樺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月21日
書記官廖佳玲附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。