裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第3444號民事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新北地方法院民事判決108年度訴字第3444號原告 楊素月 訴訟代理人 嚴志青 被告 李美英 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國109年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣伊於民國（下同）108年1月4日間，與被告約定以如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定新臺幣（下同）500萬元本金最高限額抵押權，並約定存續期間自108年1月4日起至109年1月2日止（下稱系爭最高限額抵押權）。惟系爭最高限額抵押權存續期間內，伊與被告並未有確實的債權發生，故系爭最高限額抵押權實則並無存在任何擔保債權，依抵押權之從屬性，應許伊請求塗銷。另系爭最高限額抵押權之設定，係因 伊有 投資靈骨塔（6個），後來訴外人 邱乙軒 誆稱要向伊購買，且說為了節稅伊需要先繳納稅金，但伊沒錢繳納，故透過邱乙軒介紹向其公司股東即被告為借款，但需要以系爭不動產設定抵押擔保，因而辦理了系爭最高限額抵押權之設定。嗣後被告雖有匯錢至伊帳戶，但伊實際上並沒有拿到錢，因伊帳戶內的錢於伊領出後即交予邱乙軒跟一個自稱律師的人，錢就被渠等取走了。是因為邱乙軒說要幫伊節稅繳稅金，伊才將錢交付，但後來邱乙軒並沒有去做節稅，而被告是其公司股東，故伊認為被告是騙伊的共犯，跟邱乙軒他們是同夥的。因此，併主張系爭最高限額抵押權設定是遭被告等人共同詐騙所為，亦得請求被告塗銷。爰依民法民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明判決：被告應將系爭不動產於108年1月
4日以新北市三重地政事務所108年 莊重 登字第200號收件所設定擔保債權總金額本金最高限額500萬元之抵押權（即系爭最高限額抵押權）設定予以塗銷等語。
二、被告則以原告係於108年1月初，因擬資助其子結婚之籌備而有資金借貸需求，遂透過訴外人 陳坤徽 介紹而向伊借款24
0萬元（下稱系爭借款），並約定清償日為收受借款後3個月，伊並要求原告需提供借貸之擔保，原告遂以其所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予伊而為擔保，並於同年
1月4日與伊一同於新北市新莊地政事務所完成設定登記。而伊於系爭最高限額抵押權設定完成後，旋於同年1月7日依兩造約定匯款240萬元至原告帳戶作為借款交付，原告並尚另簽發同面額本票乙紙（下稱系爭本票）交付伊為系爭借款之額外擔保。嗣系爭借款108年4月6日屆至後，原告並未依約清償，經伊於同年底再次催告還款，原告仍置之不理，伊前已持系爭本票向本院聲請本票裁定獲准。詎原告非但未如期還款，更妄稱系爭最高限額抵押權並無擔保債權發生，且其係遭伊共同詐騙所為之設定云云，令伊誠感莫名，且所述均與事實不符，伊皆予否認，原告應就其所為主張負舉證責任等語資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭不動產為伊所有（權利範圍應有部分2分之1），經伊於108年1月4日辦理如附表所示內容之系爭最高限額抵押權設定予被告，被告現為系爭最高限額抵押權之權利人之事實，業據提出與所述相符之系爭不動產第一類登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第15至21頁），且為被告不爭執，並經本院依職權調取系爭最高限額抵押權設定登記資料（見本院卷第41至50頁）查閱屬實，堪信為真。至原告另主張系爭最高限額抵押權因擔保債權不存在，依抵押權從屬性，應予塗銷，以及系爭最高限額抵押權設定係因遭被告與邱乙軒等人共同詐騙陷於錯誤所為，亦應予塗銷云云，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執要旨，為㈠原告主張系爭最高限額抵押權之擔保債權不存在，應予塗銷，是否可採？㈡原告主張系爭最高限額抵押權設定係遭被告與邱乙軒等人共同詐騙所為，亦應予以塗銷，有無理由？等項。茲分別審究論述如下：
㈠原告主張系爭最高限額抵押權之擔保債權不存在，應予塗銷
，是否可採？⑴按民法第474條第1項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。是貸與人交付一定金錢予借用人，並約定借用人應於一定期限內返還金錢者，雙方即成立消費借貸契約關係。原告不否認曾於108年1月4日就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告之事實，已如前述，雖主張系爭最高限額抵押權存續期間內，兩造間並未有確實的債權發生，基於抵押權從屬性，應予塗銷登記云云，然為被告否認並以前詞置辯。而查，兩造所以設定系爭最高限額抵押權，係因原告稱擬資助其子結婚而有資金借貸需求，始透過陳坤徽介紹，與被告先行約定系爭借款之金額，並約定清償日為收受借款後3個月內，被告並要求原告應提供不動產作擔保。嗣兩造始於108年1月4日，先行設定系爭最高限額抵押權，以擔保被告對原告之現在及將來借款、票據、代墊款等之債權，並於108年1月7日確定系爭最高限額抵押權已完成設定後，旋於同日依兩造約定匯款予原告，原告業於當日收受上開款項，並簽發系爭本票交被告收執等情，有被告所提出之系爭不動產第一類登記簿謄本、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、被告交付借款之永豐銀行匯款收執聯、原告收受借款之切結書、系爭本票以及設定當日兩造間所為對話之錄影光碟等件在卷為據（見本院卷第59至73頁），並經證人陳坤徽於本院審理時到庭具結後證稱：「認識被告，但原告是在地政事務所第一次見面，伊職業是金融代辦，從94年做到現在。（問：那天為何到地政事務所？）之前透過介紹人介紹，伊只有介紹人電話，因為他是看到伊的廣告才跟伊聯絡，介紹人是男的，他說有1個客戶就是原告想要借款，提供不動產（是持分2分之1），請伊做評估，針對這個案件伊有送了3個金主做評估，因為在條件上被告給的條件（指額度跟利息）比較符合客戶即原告的要求，所以伊就聯絡介紹人，請介紹人跟原告講。然後伊就分別聯絡被告及介紹人，原告是透過介紹人自己去聯絡，約好去地政事務所辦理設定。設定當天有伊及兩造在場，有沒有其他人陪同在場沒有特別注意，設定當天是伊第一次見到原告，原告講的 陳楷勻 就是伊，因為伊貸款傳單上用的名字就是陳楷勻。（問：既然之前沒有見過原告，當天是怎麼認出原告的？）因為會要求先有原告的身分證資料，要做設定契約書，所以介紹人有先傳真身分證資料過來，伊是憑身分證上的資料去認。（問：可否說明當天在地政事務所設定的情形？）一般照往例，伊做的案件在地政事務所伊會先跟客戶核對資料，以及核對她送設定的資料。核對完後，伊會將客戶的身分證以及印鑑章、印鑑證明、權狀交給金主，給金主核對，讓金主過目。看完沒有問題就會在設定契約書上用印，用印完就送件，當天的過程也大概是這樣。（問：是否知道原告借多少錢？）知道，她借240萬。
（問：當天有無問借錢做什麼用？）這部分金主有問。（問：據你當天接觸過程，原告是在知悉要跟被告借錢，拿房地設定的情況下，才配合辦理的？）是，原告是知悉的，而且當天在地政事務所還有簽借貸的本票及借據。（問：錢是何時付？）設定完之後付，設定當天沒有付，後來用匯款付。（問：因本件原告向被告的借款，你的獲利？）就是佣金（介紹費），數額是借貸金額的2％，這筆費用是介紹人在匯款當天於銀行給伊的。因為本件借款有利息，所以當天是被告的錢匯到原告戶頭後，原告把錢領出來，伊有看到她把錢交給介紹人，然後才由介紹人把利息（利率約定是月息2分，每個月利息4萬8千元，預扣三個月）跟介紹費一併給了伊，然後伊就離開了，利息伊再拿給被告。當天在銀行領錢時除了原告還有介紹人跟伊都在。」等語綦詳（見本院卷第
141至143頁），參以原告亦不否認系爭借款係由被告匯入其帳戶後，由其自己親自臨櫃所領取乙節屬實（見本院卷第88頁），以及經本院當庭勘驗前述光碟錄影內容，原告復確實係向被告表示：「因其子要結婚而需借款使用」等語，有本院勘驗筆錄可稽（見第147至148頁）。依此，綜合上情，堪認被告確於系爭最高限額抵押權設定後，於108年1月
7日交付系爭借款240萬元予原告，且其交付原因係因原告向被告借款無誤，此由原告不否認有按月繳交利息至108年
9月等情（見本院卷第140頁）並可窺知。是應認兩造已於
108年1月7日因被告交付240萬元款項而成立消費借貸關係，且此消費借貸關係當為系爭最高限額抵押權所擔保，洵堪認定。
⑵次按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故消費借
貸契約之債務主體，即應以締結契約之當事人為準，凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，當然即對債權人負有契約上當事人應盡之責任，至其實際享用契約利益者為何人，並非所問，故依據契約應負償還義務之當事人，不得以所借之款係供給他人使用為詞，對於債權人主張免責。查原告既係親自具名與被告締結消費借貸契約，並簽立切結書為憑，業如前述，且被告復已依約定將系爭借款之240萬元匯予原告，並經原告收受，為原告不爭執，則縱令原告所稱系爭借款之240萬元，於伊領取後，業遭邱乙軒詐騙取走，伊並未實際享用該契約利益等語屬實，然據上說明，原告既無法證明被告係屬詐欺共犯（詳後述），則原告自仍不得執其與邱乙軒間所存在之被詐騙事由對抗被告，即其與邱乙軒間無論係何關係，均不影響於被告依據消費借貸契約所得向原告請求返還借款之權利。是原告以系爭借款嗣後係遭邱乙軒詐騙取走為由，主張與被告間之消費借貸關係不存在，系爭最高限額抵押權並無擔保之債權云云，亦不足採。
⑶再參以原告並不否認就系爭借款僅付息至108年9月，迄今
尚未將該筆借款清償完畢之事實（見本院卷第90頁），則該借款所生之消費借貸關係自屬尚未消滅而仍為系爭最高限額抵押權所擔保。故原告主張系爭最高限額抵押權存續期間內，並無任何擔保之債權存在云云，顯與事實不符，不足採。
⑷按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項固定有明文，且抵押權消滅後仍經登記而未為塗銷者，亦堪認係屬對所有權圓滿行使狀態有所妨害而得予請求除去者，然其適用前提，依上說明，自仍須以該抵押權業已消滅而尚登記未為塗銷為要件。準此，原告前揭主張系爭最高限額抵押權存續期間內並無任何擔保之債權存在乙情，既不足採，自難認系爭最高限額抵押權業因抵押權之從屬性而歸於消滅。從而，原告即不得逕依民法第767條第1項中段規定，訴請被告應予塗銷。
原告此部分主張，為不足採，應予駁回。
㈡原告主張系爭最高限額抵押權設定係遭被告與邱乙軒等人共
同詐騙所為，亦應予以塗銷，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項亦規定甚明。又被詐欺或被脅迫而為意思表示者，依民法第92條第1項規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院44年度台上字第75號裁判意旨參照）。再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定，亦有最高法院86年度台上字第1357號裁判意旨可參。另因錯誤或被詐欺而締結契約者，在表意人依法撤銷其意思表示之前，契約仍為有效（最高法院86年度台上字第1357號裁判意旨參照）。
⑵經查，原告固主張其係遭被告與邱乙軒等人共同詐欺，始將
系爭不動產設定係爭最高限額抵押予被告云云。然觀諸原告所主張其遭詐欺設定系爭最高限額抵押權之過程，僅泛稱：「事情經過是我有投資靈骨塔買了6個，後來邱乙軒要跟我買，他跟我說他跟我買，我要繳很多稅金，為了節稅要先繳，但我沒有錢繳稅金，所以邱乙軒跟我說他們股東也就是被告有錢可以借我，但是要有擔保，要我房子去做抵押，然後我們就去新莊地政事務所辦設定500萬，被告有匯錢給我到我的帳戶，但我實際上沒有拿到錢，後來我帳戶的錢是由我領出來沒錯，但錢領出來之後就交給邱乙軒跟一個自稱律師的人，然後錢就被他們拿走了，我錢會交給邱乙軒是因為他要幫我去節稅繳稅金。後來邱乙軒並沒有去做節稅，被告是他們的股東，所以我認為被告是騙我的共犯，跟邱乙軒他們是同夥」云云，惟上情已為被告所否認，且被告係經由陳坤徽居間介紹，始與原告成立係爭借款之借貸合意，並依約交付款項，而陳坤徽則係經由其所謂之介紹人（依原告所陳，應係邱乙軒等人）介紹（指依其所刊登之廣告，見本院卷第
163至164頁）撥打電話聯絡，始知悉原告有借貸資金需求，進而於詢問配合之金主後，因被告所提條件（指額度跟利息）較符合原告要求，始居間介紹兩造訂立系爭借款之消費借貸契約，並因而賺取借貸金額2％之佣金等情，亦經陳坤徽於本院審理時到庭證述綦詳。再參以依證人陳坤徽所述：其有親眼見聞原告將所領取之款項交付該介紹人，且原告講的陳楷勻就是我，因為其貸款傳單上用的名字就是陳楷勻。該介紹人之前雖有介紹案件，但都不能做。本件是跟介紹人配合成功的第1件。其不知道介紹人在做什麼，沒有過問，也不會去過問介紹人跟原告間之關係。之後介紹人還有介紹案件，但都還是不能做，其接案件不一定能做，要看金主，金主願意放款才能做，其的角色單純就是介紹案件來賺佣金等語，以及原告亦自承均係依邱乙軒等人指示所為（見本院卷第147頁），顯然如原告前揭所稱遭詐騙乙情屬實，惟施以詐術誆騙原告之人，除原告所稱邱乙軒等人外，是否並包括證人陳坤徽及被告在內確有疑義。換言之，本件尚無法排除被告與陳坤徽二人於原告所稱遭詐騙乙事中，僅係居於單純金主出借資金賺取利息及介紹案件賺取佣金之角色，而與所謂之詐欺集團成員有間。因此，於原告舉出其他確切證據進一步證明以前，自仍難逕認原告主張被告係與邱乙軒等人同夥，共同詐騙原告云云為可採。至於原告雖稱已向新北地方檢察署對包括被告在內之人提出刑事詐欺告訴乙節，固經本院查明屬實，有被告全國前案資料查詢乙份在卷可稽（見本院卷第103頁）。然此亦不過僅足證明被告業經原告提起刑事告訴，主張有詐欺罪嫌而已，尚無法據以認定被告即係邱乙軒等詐欺集團之共犯。是本件仍難僅憑原告片面主張，即認系爭最高限額抵押權之設定係因被告共同詐欺所為。揆諸前開說明，原告既無法就被告係屬同夥而共同詐欺之事實，負舉證責任，本即應受不利之認定。更何況，縱令原告主張被告係屬詐欺共犯乙情屬實，惟依民法第92條第1項前段、第93條規定，原告固得撤銷其意思表示，然於原告依法於發現詐欺（108年6月，見本院卷第88頁）後1年內撤銷其意思表示之前（依原告所述，除提起本件訴訟、提告刑事詐欺以及確認本票債權不存在訴訟外，沒有其他作為，也沒有寄發存證信函予被告，足見亦尚未為撤銷之意思表示，見本院卷第149頁），其與被告間所為之系爭最高限額抵押權設定契約既仍為有效，原告即不得逕依民法第767條第1項規定訴請塗銷，至為顯然。
⑶從而，原告主張系爭最高限額抵押權設定係遭被告與邱乙軒
等人共同詐騙所為，依民法第767條第1項中段規定，亦得請求塗銷系爭最高限額抵押權設定云云，同屬於法無據，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張系爭最高限額抵押權並無擔保債權存在，以及系爭最高限額抵押權設定係遭被告與邱乙軒等人共同詐騙所為等節，既均無可採，則原告主張依據民法第767條第1項中段規定，被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷云云，即應認無理由，不應准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年3月31日
民事第一庭法官黃若美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月1日
書記官王敏芳附表：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│抵押物│新北市三重地政事務所│├──┼─────────┼────────────────┤│1│新北市○○區○○段│登記日期：108年1月4日│││○地號土地│權利種類：最高限額抵押權││││收件字號：莊重登字第000200號││││權利人：李美英││││擔保債權總金額：新臺幣500萬元││││權利標的：所有權││││設定權利範圍：8分之1││││共同擔保建號：○○段○○建號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│2│新北市○○區○○段│登記日期：108年1月4日│││○○建號建物│權利種類：最高限額抵押權││││收件字號：莊重登字第000200號││││權利人：李美英││││擔保債權總金額：新臺幣500萬元││││權利標的：所有權││││設定權利範圍：2分之1││││共同擔保地號：○○段○○地號土地│└──┴─────────┴────────────────┘