裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴緝字第17號刑事判決
裁判日期：民國105年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴緝字第17號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告葉國任選任辯護人財團法人法律扶助基金會 吳聖欽 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2637號），本院判決如下：
主文葉國任犯如附表一所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月。
事實
一、葉國任、 吳國鼎 （吳國鼎所涉違反毒品危害防制條例部分，前經本院以100年度訴字第328號判決應執行有期徒刑13年，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上訴字第2557號判決上訴駁回確定）明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟分別共同或單獨為下述行為：
(一)葉國任與吳國鼎共同基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以附表一編號1至2、4至5所示之時間、地點、價格、數量及方式，分別販賣第二級毒品安非他命予 彭兆明 2次、 李阿 來2次。
(二)葉國任、吳國鼎與姓名年籍不詳之成年女子（下稱甲女）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以附表一編號3所示之時間、地點、價格、數量及方式，販賣第二級毒品安非他命予彭兆明1次。
(三)葉國任基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，以附表一編號
6所示之時間、地點、數量及方式，無償轉讓第二級毒品安非他命予彭兆明1次。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院訴緝字卷第68頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就上開事實於偵查中、本院準備程序及審理程序均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第2637號卷，下稱偵字卷，第218至222頁、第322頁；本院訴緝字卷第67頁、第96頁），核與共犯吳國鼎於本院準備程序時供述之情節；證人即購毒者 李阿來 於偵查中；證人即購毒者彭兆明於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（見偵字卷第
117至126頁、第158至166頁、第283至286頁、第321至322頁；本院審訴字卷第96頁至第96頁反面），並有通訊監察譯文2份在卷可參（見偵字卷第47至50頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，其多半有特殊之販售通路及管道，且販賣毒品並無公定價格，亦常會增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能依販毒者與購毒者間關係的深淺、資力、需求量、對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲時供述購毒對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販毒者鋌而走險，其意在營利乃屬當然。再參酌被告於本院準備程序時自承：就販賣安非他命部分，共犯吳國鼎有時候會請我施用等語（見本院訴緝字卷第67頁），是被告就附表一編號1至5所示之犯行有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
二、綜上所述，被告前述任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，各應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名
(一)毒品危害防制條例應優先適用按「藥物藥商管理法」業於民國82年1月18日修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」亦於88年6月2日修正更名為「管制藥品管理條例」，依藥事法第1條第1項規定：
「藥事管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。而92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中即明言，本次修正理由之一，乃是希望本條例能符合國際公約，並與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品的處罰規則。又觀諸「毒品危害防制條例」第2條所定義附表1至附表4所示的各級毒品，與「管制藥品管理條例」第3條所定義的各級管制藥品品項，可知前者所稱的「毒品」與後者所稱的「管制藥品」，僅為名詞使用上的差異而已，實際上指的是同一內容物。自前述修正總說明之「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰的區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱的「其他有關法律」。再者，依藥事法第1條第1項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明：「違反第5條、第9條規定，或非第4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處……」等內容，更可證明毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上的相互配合，同為藥事法的特別法，應優先於藥事法之適用。
(二)核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號6所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
起訴書原認被告就附表一編號6所示之犯行涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未洽，業如上述，惟因二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴書所載之法條。又被告因販賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、共犯關係被告與共犯吳國鼎就附表一編號1至2、4至5所示之犯行；被告與共犯吳國鼎、甲女就附表一編號3所示之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
三、罪數被告所犯上開6罪間，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告於偵查及審判中就附表一所示犯行皆自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
五、量刑
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自承高職畢業，行為時正值壯年，因本身沾染施用毒品之惡習，不思以正途謀利營生，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而共同販賣第二級毒品安非他命予他人施用以營利，以及轉讓第二級毒品安非他命予他人施用，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕，惟念及被告於偵審中皆坦承犯行，而其販賣毒品所得金額有限，所犯對社會危害程度尚非重大，並考量被告自承從事種植竹筍、菜類，目前與姐姐同住，尚有年邁父母親需要照顧，本身經濟狀況小康，另斟酌被告販賣與轉讓毒品之數量、次數、對象以及販賣毒品之金額、分工方式以及獲得之利益等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
(二)至辯護人雖為被告辯護稱：共犯吳國鼎利用被告經濟上之弱勢，以偶爾轉讓些微毒品之微薄小利相誘，使得被告涉險共同販毒，販毒利得均歸共犯吳國鼎，被告並未獲得分文，而被告是因為亦有施用安非他命習慣之朋友即證人彭兆明、李阿來2人向被告打探有無毒品，被告因思慮欠週通知共犯吳國鼎而共同販賣，被告販賣之對象均是被告原本就認識的用毒人口，販賣之對象僅有2人，只是朋友間之互通有無，且每次販賣之數量甚少，對社會產生之危害尚屬輕微，被告自己更無金錢利得，其在自己亦有施用、身處用毒環境之下，一時失慮，致觸犯重典，衡情尚非無可宥恕，若科以最低度刑仍嫌過重，實有情輕法重之憾，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院訴緝字卷第67頁、第72頁、第97至98頁）。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、100年度台上字第1084號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品之對象雖僅有2人、次數只有5次，轉讓第二級毒品之對象僅有1人、次數只有1次，而販賣或轉讓之數量亦只介於0.1公克至0.3公克間，惟其販賣、轉讓第二級毒品予他人，戕害購毒者與受讓者之身心健康，於客觀上難以引起一般人之同情，且本件前已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦無顯可憫恕之處。是綜觀被告犯罪之動機、目地、手段、所造成之法益侵害及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，且被告犯罪之動機、目的、犯罪情節以及犯罪所生之侵害，亦經本院於量刑時審酌如上，是本院認無從適用刑法第59條之規定，酌減被告之刑。
六、不予沒收
(一)被告就附表一所示犯行所使用門號為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張，下稱上開行動電話），固係其用以聯繫販賣或轉讓第二級毒品安非他命所使用之物，然其未扣案，且被告於本院審理時供稱：上開行動電話是我朋友給我，我有交給共犯吳國鼎使用過，但現在不知道在哪裡了，且那是易付卡的門號等語（見本院訴緝字卷第93頁反面），則上開行動電話既已不知去向，且無積極證據足認其仍存在，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
(二)又扣案之LG牌黑色行動電話1支（含SIM卡1張，門號為0000000000號）雖為被告所有，然並無證據證明與附表一所示之犯行有關，亦不宣告沒收。
(三)至本件販賣毒品所得新臺幣3,300元，係由共犯吳國鼎收受，被告並未分得，僅是有時候共犯吳國鼎會請被告施用毒品等情，業據被告於本院審理時、共犯吳國鼎於本院準備程序時供承明確（見本院審訴字卷第96頁至第96頁反面；本院訴字卷一第130頁；本院訴緝字卷第96頁），且卷內復無其他事證足認被告實際受有犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠到庭執行職務。
中華民國105年9月7日
刑事第六庭審判長法官楊數盈
法官陳麗芬法官莊仁杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月7日
書記官呂苗澂附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
附表一：葉國任販賣或轉讓毒品之時間、地點與方式┌──┬────┬──────┬─────────────┐│編號│時間│地點│方式│├──┼────┼──────┼─────────────┤│1│99年8月│新竹縣關西鎮│彭兆明以其持有之門號096065│││20日中午│中正路33號之│1987號行動電話與葉國任持有│││12時52分│彭兆明住所│之門號0000000000號行動電話│││許││聯絡後，吳國鼎將第二級毒品│││││安非他命（含袋重，下同）0.│││││3公克交予葉國任，由葉國任│││││交付予彭兆明，並收取價金新│││││臺幣（下同）800元，惟 尚積 │││││欠200元。│├──┼────┼──────┼─────────────┤│2│99年9月│新竹縣關西鎮│彭兆明以其持有之門號096065│││11日中午│中正路33號之│1987號行動電話與葉國任持有│││12時14分│彭兆明住所│之門號0000000000號行動電話│││許││聯絡後，吳國鼎將第二級毒品│││││安非他命0.3公克交予葉國任│││││，由葉國任交付予彭兆明，並│││││收取價金1,000元。│├──┼────┼──────┼─────────────┤│3│99年11月│新竹縣關西鎮│彭兆明以其持有之門號096065│││14日下午│光復路4號之│1987號行動電話與葉國任持有│││4時30分│吳國鼎住所│之門號0000000000號行動電話│││許││聯絡後，吳國鼎將第二級毒品│││││安非他命0.15公克交予葉國任│││││，葉國任再交予甲女，由甲女│││││交付予彭兆明，並收取價金50│││││0元。│├──┼────┼──────┼─────────────┤│4│99年8月│新竹縣關西鎮│李阿來以其持有之門號093645│││20日晚上│青山街227號│9689號行動電話與葉國任持有│││7時11分│門口│之門號0000000000號行動電話│││許││聯絡後，吳國鼎將第二級毒品│││││安非他命0.15公克交予葉國任│││││，由葉國任交付予李阿來，並│││││收取價金500元。│├──┼────┼──────┼─────────────┤│5│99年10月│新竹縣關西鎮│李阿來以其持有之門號093645│││6日下午│中豐路1段15│9689號行動電話與葉國任持有│││1時43分│7巷5號之葉│之門號0000000000號行動電話│││許│國任住所│聯絡後，葉國任即將此情轉知│││││吳國鼎，吳國鼎乃將第二級毒│││││品安非他命0.15公克交予李阿│││││來，並收取價金500元。│├──┼────┼──────┼─────────────┤│6│99年9月│新竹縣關西鎮│彭兆明以其持有之門號096065│││12日早上│中山路181號│1987號行動電話與葉國任持有│││7時23分│5樓之葉國任│之門號0000000000號行動電話│││許│居所│聯絡後，葉國任乃無償轉讓第│││││二級毒品安非他命0.1公克予│││││彭兆明。│└──┴────┴──────┴─────────────┘附表二：葉國任之宣告刑┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│所為犯行│主文│├──┼──────┼──────────────────┤│1│附表一編號1│葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││部分│參年柒月。│├──┼──────┼──────────────────┤│2│附表一編號2│葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││部分│參年柒月。│├──┼──────┼──────────────────┤│3│附表一編號3│葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││部分│參年柒月。│├──┼──────┼──────────────────┤│4│附表一編號4│葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││部分│參年柒月。│├──┼──────┼──────────────────┤│5│附表一編號5│葉國任共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││部分│參年柒月。│├──┼──────┼──────────────────┤│6│附表一編號6│葉國任轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月│││部分│。│└──┴──────┴──────────────────┘