裁判字號：臺灣高等法院93年上字第139號民事判決
裁判日期：民國94年03月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決93年度上字第139號上訴人甲○○訴訟代理人 朱麗真 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 吳麒 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年12月26日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2873號第一審判決提起上訴，本院於94年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人華企工程有限公司（下稱華企公司）承攬位於臺北縣烏來鄉晏堤七十七號之箱根苑休閒世界工程，被上訴人因無公司執照，遂借用伊擔任法定代理人之賸運企業有限公司（下稱賸運公司）名義，與訴外人華企公司訂立鋼骨工程承攬契約，被上訴人復將該工程轉包予伊施工（下稱系爭工程），並表明工程款概由被上訴人負責支付。其間被上訴人將工程款分為11紙支票陸續交付伊，詎伊完工後，其中支票5紙，面額總計新臺幣（下同）130萬元（發票人均為華企公司）於支票到期日經提示，均不獲兌現；另未請款部分，尚有76萬1643元，計尚欠伊工程承攬報酬206萬1643元，為此，依兩造間之承攬契約，請求判命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決，並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。原審駁回其訴及假執行之聲請，其不服上訴求為廢棄原判決，改判如其聲明所示，且陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊與賸運公司負責人即上訴人、華企公司負責人均屬舊識，故居間賸運公司、華企公司訂定系爭工程承攬契約，上訴人並允諾支付工程總價款7%為居間費用，並由每期支付之工程款兌現後撥付，並無所謂伊向賸運公司借牌向華企公司承包工程後轉包工程予上訴人情事，若係借牌，則債之關係恰存於賸運公司與華企公司之間，上訴人向伊請求給付顯無權利保護必要。又因伊與華企公司負責人熟識，且為保障伊傭金，故前三次領款由伊簽名具領後交付上訴人，待支票兌現後由上訴人開立賸運公司支票支付7%之費用予伊，惟其後之領款皆由上訴人之妻簽名具領，亦未再支付7%之費用予伊，若雙方確為轉包承攬關係，當應由被上訴人領得華企公司支票兌領後轉交上訴人。且工程總價款為230萬元，其後追加至411萬1643元，伊均不知情，悉為上訴人與華企公司私下約定，益證系爭工程當事人係賸運公司、華企公司，與伊無涉。縱認伊非居間，按工程承攬契約書之記載，亦應認伊與上訴人為共同承攬人，上訴人之訴顯無理由等語，資為抗辯。並於本院求為駁回上訴之判決，且陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人主張系爭工程工程為被上訴人與華企公司簽約承攬後，再由被上訴人轉包予其承攬，兩造係口頭訂立承攬契約云云，惟為被上訴人否認，並辯稱係賸運公司直接向華企公司承攬系爭工程等語。經查：
㈠、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又於請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於抗辯之事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）；苟原告就其主張債權發生原因之事實，未能舉證證明為真實，縱被告於抗辯之事實未能證明或證明有疵瘰，亦不能為原告勝訴之判決。本件上訴人既主張系爭工程係由被上訴人與華企公司簽約承攬後再轉包予其承攬，即應負舉證之責，苟其未能舉證證明為真實，即不能為其勝訴之判決。
㈡、上訴人主張系爭工程係由被上訴人與華企公司訂立承攬契約後再轉包予上訴人乙節，無非以工程承攬書一件（見原審卷第7頁）、華企公司付款簽收單（見原審卷第69頁）、兩造於台北縣警察局海山分局之警訊筆錄及證人 方志 男於本院之證言等為據。惟觀之該工程承攬書之承攬廠商係載為「賸運企業有限公司」，並蓋有該公司印文於上，於與華企公司簽訂該工程承攬書時，華企公司負責人 陳天祥 （原名 陳志浩 ）及兩造均在場，上訴人既係賸運公司法定代理人，該賸運公司印章自應係上訴人所提供並蓋於承攬書上，雖承攬書上賸運公司負責人處由被上訴人簽名，惟被上訴人92年12月9日於原審言詞辯論期日時當庭辯稱係因其與陳志浩較熟，且上訴人叫其簽名，所以其才簽名等情，上訴人當時在場並未予反駁（見原審第85、86頁），故被上訴人所辯應屬可採；且證人即當時華企公司負責承辦系爭工程之工務 方志男 亦證稱:不知道被上訴人是不是賸運公司負責人，所以他簽名這樣我們當時以為他是賸運公司負責人，不知道乙○○與甲○○有何關係等語（見本院卷第132頁），而華企公司支付系爭工程款之付款簽收單亦均記載廠商名稱為賸運企業有限公司，負責人為乙○○（見原審卷第69頁），且華企公司簽發支付系爭工程款之支票之抬頭亦載明憑票支付賸運企業有限公司（見原審卷第9至13頁），堪認證人方志男證稱當時以為被上訴人係賸運公司負責人等情為真實。從上訴人同意以賸運公司為系爭工程承攬書之承攬廠商，復提供賸運公司印章蓋用印文於其上，並要求被上訴人於賸運公司負責人處簽名，讓華企公司以為被上訴人係賸運公司之負責人等觀之，系爭工程承攬書之承攬人應係賸運公司，上訴人主張係被上訴人向其借用賸運公司名義簽訂云云，並未舉證以實其說，不足採信。
㈢、上訴人主張係被上訴人將系爭工程「轉包」予伊云云，惟始終未舉確切證據證明，僅稱係口頭約定云云，亦未陳明如何轉包及口頭約定之內容如何？且如上所述，向華企公司承攬系爭工程者係賸運公司，並非被上訴人個人，則被上訴人個人如何再將系爭工程「轉包」予上訴人個人？又上訴人於原審聲請訊問之證人 潘林華 、 游英明 證稱：渠等受僱於賸運公司，有參與施作系爭工程等情，雖渠等證稱係被上訴人承包工程後再轉包予上訴人云云，惟潘林華稱係上訴人所告知，游英明亦坦承實際情形伊不清楚等情（見原審卷第83、84頁），均不足證明係被上訴人承攬系爭工程後再轉包予上訴人。且如係上訴人個人自上訴人轉包得系爭工程，則上訴人如何以賸運公司之員工潘林華、游英明等人施作其個人之工程？亦足見系爭工程承攬書之承攬人係賸運公司無誤。證人方志男證稱：老闆跟業主請不到款發生糾紛後，老闆陳志浩有說，乙○○事後有跟老闆說這工程是他承攬後再轉包給甲○○作云云（見本院卷第133頁），係屬傳聞供述，且與前述系爭工程承攬書之承攬人應係賸運公司者不合，證人方志男亦證稱以為被上訴人係賸運公司負責人，不了解兩造間有何關係，簽訂系爭工程承攬書時其不在場等情（見本院卷第132頁），而陳志浩經本院傳證無著，上訴人亦自承陳志浩不清楚伊跟被上訴人間之約定（見原審卷第85頁），是不能徙憑證人方志男之傳聞供述遽認係被上訴人個人向華企公司承攬系爭工程後再轉包予上訴人個人。
㈣、兩造約定由被上訴人自系爭工程款中抽取7%為報酬，前三次工程款由被上訴人向華企公司領取支票後轉交上訴人，其後係由上訴人之妻 許翠華 代領取，上訴人待支票兌現後共交付予被上訴人13萬元等情，為兩造所不爭執，並有兩造提出之付款簽收單及支票影本可稽（見原審卷第9至13、33、69頁）。系爭工程承攬書之承攬人為賸運公司，並由上訴人叫被上訴人於賸運公司負責人處簽名，讓華企公司人員以為被上訴人係賸運公司負責人，而於付款簽收單記載賸運公司負責人為被上訴人乙○○，已見前述，則華企公司既認為被上訴人係賸運公司負責人，由被上訴人向華企公司領取前三次支付工程款支票並簽名於付款簽收單，乃符合兩造與華企公司之約定，且被上訴人領取支票後即轉交上訴人，故不能以被上訴人於付款簽收單簽名領取支票，即謂係被上訴人向華企公司承攬系爭工程後再轉包予上訴人。況果如上訴人主張，則被上訴人一方面要向華企公司負完成施工之責，一方面又要負給付上訴人工程款之責，則其豈會僅自工程款中抽取7%之微利報酬，而擔負於無法向華企公司取得工程款時仍應給付上訴人工程款之風險？
㈤、被上訴人固於台北縣警察局海山分局製作警訊筆錄對陳天祥等人提出詐欺告訴，惟其於警訊中係稱其與上訴人一同以賸通（應為運之誤）企業有限公司與華企公司的陳志浩簽約（見台北縣警察局海山分局海警刑字第910020895號偵查卷，未編頁），並未承認係其向華企公司承攬工程後轉包予上訴人，且其於本件亦辯稱係因上訴人先至該分局製作筆錄，跟警察說應由其出面告訴，警察才通知其，因系爭工程是其介紹，上訴人施作後未能領取全部工程款，且二人係朋友關係，才前往製作筆錄等情。經查依警訊筆錄上之記載，上訴人至該分局製作筆錄結束之時間係91年9月18日22時50分，上訴人之警訊筆錄最後對於警問是否提出告訴？答稱：「我希望能取回損失，應由乙○○提出告訴」等語，而被上訴人製作筆錄結束之時間係91年9月21日14時50分，乃在上訴人製作警訊筆錄之後三日，足見被上訴人之抗辯應屬可信。又被上訴人雖於警訊筆錄中稱「我係經 朱富 （係福之誤）來的兒子才接這工程，係因一期的工程款項便未正常給付，且甲○○再（在之誤）我的同意下向陳天祥告知要停止工程，後經 朱朝清 出面拍胸保證，才繼續第一期的工程進行，．．．」，被上訴人稱「才接這工程」及「甲○○再我的同意下向陳天祥告知要停止工程」，與其於警訊中先前所稱「其與上訴人一同以賸通（應為運之誤）企業有限公司與華企公司的陳志浩簽約」並無矛盾，且與其於本件抗辯稱其係居間介紹、共同承攬工程亦無矛盾，蓋無論居間介紹或共同承攬工程，兩造間既約定被上訴人得自總工程款中抽取7%，則系爭工程是否停止關乎被上訴人之抽成利益。故尚不得以被上訴人於警訊中之供述，即認定係被上訴人向華企公司承攬工程後轉包予上訴人。
四、綜上所述，上訴人既不能舉證證明係被上訴人向華企公司承攬系爭工程後轉包予上訴人，原審為其敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不予一一論列，附此敘明。
六、結論：本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國94年3月9日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月11日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。