臺灣屏東地方法院103年度訴字第546號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第546號刑事判決

裁判日期：民國103年11月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第546號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告胡孟慈指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第4270號、103年度偵緝字第128號），本院判決如下：
主文胡孟慈犯如附表各編號所示之罪，各處如附表「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。未扣案之行動電話貳支（分別含門號0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、胡孟慈前於民國102年間因販賣、轉讓、持有毒品等18罪，經本院以101年度訴字第55號分別判處8年8月共3罪、8年6月共13罪、1年2月共2罪、3月，上訴臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第534號判決撤銷持有部分，改判有期徒刑3月，其餘部分駁回上訴而確定。又因販賣、施用案件，經本院以101年度訴字第1602號判決判處有期徒刑
7年8月、8月，與前開部分合併定應執行刑19年10月確定（未構成累犯）。
二、胡孟慈明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號（下稱0926門號）、0000000000號（下稱0930門號）行動電話2支（含各該門號SIM卡各1枚）做為聯絡販賣毒品之工具，而於附表犯罪事實欄所示時間、地點，以所示之金額，販賣第一級毒品海洛因與 翁文 仁、 謝嘉 仁，藉此牟利。嗣因員警執行 翁文仁 通訊監察過程，發現胡孟慈涉嫌販賣毒品與翁文仁，始查獲上情。
三、案經屏東縣政府警察局刑警 大隊 報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條之5第1項定有明文。查被告胡孟慈及其辯護人，對於本判決所引用其他傳聞證據或非供述證據，均同意作為證據（見本院卷第35頁反面）。本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法或不當等情形，且與本案相關待證事實具有關連性，認為作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見警卷第16頁、103年度偵緝字第128號卷第78頁、本院卷第34頁反面、第47頁反面），核與證人翁文仁、 謝嘉仁 於警詢時證述（見警卷第74至87頁、第117至131頁）相符，並有通聯調閱查詢單2紙、中華電信資料查詢1紙、通訊監察譯文3份、本院核發之102年聲監字第
336號、102年聲監字第256號通訊監察書2紙（見警卷第36至54頁、第98至110頁、第4、8頁）、監視器翻拍照片16紙（見警卷第63至70頁）、雙向通聯查詢2份（見警卷第
111至113頁、第149至151頁）為證。又翁文仁同意接受採證，其毛髮驗得海洛因反應，有翁文仁之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人毛髮採證編號姓名對照表、查獲違反毒品危害防制條例案件毛髮採集報告單、查獲毒品案件報告表、屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心H13319號毛髮檢驗結果報告各1份（見警卷第92至96頁、第
114頁）在卷可稽；謝嘉仁經檢察官核發鑑定許可書，其毛髮亦驗得海洛因反應，有臺灣屏東地方法院檢察署鑑定許可書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人毛髮採證編號姓名對照表、查獲違反毒品危害防制條例案件毛髮採集報告單、查獲毒品案件報告表、屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心H13317號毛髮檢驗結果報告各1份（見警卷第116頁、第138至141頁、第152頁）存卷可查。是證人翁文仁、謝嘉仁之毛髮均驗得海洛因毒品反應，亦證被告販賣第一級毒品海洛因之犯行無訛。被告自承販賣海洛因與翁文仁、謝嘉仁，而有營利之意圖，再衡諸第一級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且法定本刑為死刑、無期徒刑或有期徒刑7年以上之重罪，被告交付毒品與買受人，茍無任何利益可得，被告實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交付之理。足認被告前揭販賣毒品之行為係基於營利之意圖甚明。綜上，上開被告自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，足見被告自白與事實一致，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱
之第一級毒品，未經許可，不得持有及販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開各次販賣毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所犯上開各罪，於偵訊、本院準備程序及審理時坦承其犯行不諱，應依前開規定，就其所犯販賣毒品各罪，均減輕其刑。
㈡辯護人另請求本院就被告前揭販賣第一級毒品犯行，依刑
法第59條減輕其刑等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告前開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出第一級毒品所得價金各次均在新臺幣（下同）1,000元至3,000元間，並非甚鉅，販賣對象亦僅2人，其犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販，相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬末端之零售型態，且被告本案所為之販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，其減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，復考量被告於偵查中及本院審理中均坦認犯行，犯後態度尚可，是依其犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告所為上揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並因各該罪同時有兩項刑之減輕事由，依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，
不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂；且其前已有如事實欄一所載之販賣毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第7至18頁），惟念其犯後坦承全部犯行之態度，又其販賣對象僅有2人，次數共6次，各次販賣毒品之售價僅為1,000元、3,000元不等，數量不多且獲利非豐，情節相對輕微，復參酌其自承教育程度為高中肄業、家庭經濟生活勉持（見警卷第14頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯
6次販賣第一級毒品罪，對象僅2人，犯罪時間集中在10
2年6、8月間，且出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，考量刑罰手段目的之相當性，爰就其所犯各罪，定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪
所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。再按本條並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為金錢以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的。
㈡查被告於各次販賣海洛因之金額分別為3次3,000元、3
次1,000元，前開款項雖均未扣案，惟因屬被告犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各次販賣毒品主文項下宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0926門號、0930門號SIM卡各1張及供前開門號使用之行動電話各1支，均為被告所有，為被告自承在卷（見本院卷第34頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告使用該等門號及行動電話販賣毒品之各主文項下宣告沒收之。又該行動電話及SIM卡雖未扣案，然無證據認業已滅失，又屬金錢以外之財物，揆諸前揭說明，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官賴昱志法官王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月27日
書記官應慧芳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│├──┼────────────────┼─────────────┤│1│胡孟慈於102年6月28日下午4時30│胡孟慈販賣第一級毒品，處有│││分許，接聽翁文仁以門號0000000000│期徒刑捌年拾月。未扣案之行│││號行動電話撥打其0930門號，應允販│動電話壹支（含門號０九三０│││賣數量不詳之第一級毒品海洛因1包│一八九０七三號SIM卡壹張）│││與翁文仁，並約定於屏東縣萬丹鄉社│沒收，如全部或一部不能沒收│││皮村之「7-11便利商店」旁，將前開│，追徵其價額；未扣案之販賣│││海洛因1小包交與翁文仁，並向翁文│第一級毒品所得新臺幣參仟元│││仁收取新臺幣（下同）3,000元之價│沒收，如全部或一部不能沒收│││金以牟利。│，以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────┤│2│於102年6月30日上午10時0分許，│胡孟慈販賣第一級毒品，處有│││接聽翁文仁以門號0000000000號行動│期徒刑捌年拾月。未扣案之行│││電話撥打其0930門號，應允販賣數量│動電話壹支（含門號０九三０│││不詳之第一級毒品海洛因1包與翁文│一八九０七三號SIM卡壹張）│││仁，並約定於屏東縣萬丹鄉社皮村之│沒收，如全部或一部不能沒收│││「真武廟」旁，將前開海洛因1小包│，追徵其價額；未扣案之販賣│││交與翁文仁，並向翁文仁收取3,000│第一級毒品所得新臺幣參仟元│││元之價金以牟利。│沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────┤│3│於102年8月3日晚上10時許，接聽│胡孟慈販賣第一級毒品，處有│││翁文仁以門號0000000000號行動電話│期徒刑捌年拾月。未扣案之行│││撥打其0926門號，應允販賣數量不詳│動電話壹支（含門號０九二六│││之第一級毒品海洛因1包與翁文仁，│八八七０一三號SIM卡壹張）│││並約定於屏東縣萬丹鄉社皮村之「7│沒收，如全部或一部不能沒收│││-11便利商店」旁，將前開海洛因1│，追徵其價額；未扣案之販賣│││小包交與翁文仁，並向翁文仁收取3,│第一級毒品所得新臺幣參仟元│││000元之價金以牟利。│沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────┤│4│於102年8月4日下午6時53分許，│胡孟慈販賣第一級毒品，處有│││接聽謝嘉仁以門號0000000000號行動│期徒刑捌年捌月。未扣案之行│││電話撥打其0926門號，應允販賣數量│動電話壹支（含門號０九二六│││不詳之第一級毒品海洛因1包與謝嘉│八八七０一三號SIM卡壹張）│││仁，並約定於屏東縣屏東市公館里某│沒收，如全部或一部不能沒收│││中油加油站旁，將前開海洛因1小包│，追徵其價額；未扣案之販賣│││交與謝嘉仁，並向謝嘉仁收取1,000│第一級毒品所得新臺幣壹仟元│││元之價金以牟利。│沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────┤│5│於102年8月16日下午6時10分許，│胡孟慈販賣第一級毒品，處有│││接聽謝嘉仁以門號0000000000號行動│期徒刑捌年捌月。未扣案之行│││電話撥打其0926門號，應允販賣數量│動電話壹支（含門號０九二六│││不詳之第一級毒品海洛因1包與謝嘉│八八七０一三號SIM卡壹張）│││仁，並約定於屏東縣萬丹鄉社皮村之│沒收，如全部或一部不能沒收│││「7-11便利商店」旁，將前開海洛因│，追徵其價額；未扣案之販賣│││1小包交與謝嘉仁，並向謝嘉仁收取│第一級毒品所得新臺幣壹仟元│││1,000元之價金以牟利。│沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼─────────────┤│6│於102年8月22日下午3時55分許，│胡孟慈販賣第一級毒品，處有│││接聽謝嘉仁以門號0000000000號行動│期徒刑捌年捌月。未扣案之行│││電話撥打其0926門號，應允販賣數量│動電話壹支（含門號０九二六│││不詳之第一級毒品海洛因1包與謝嘉│八八七０一三號SIM卡壹張）│││仁，並約定於屏東縣○○鄉○○路43│沒收，如全部或一部不能沒收│││7號 麟洛 分駐所旁，將前開海洛因1│，追徵其價額；未扣案之販賣│││小包交與謝嘉仁，並向謝嘉仁收取1,│第一級毒品所得新臺幣壹仟元│││000元之價金以牟利。│沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。│└──┴────────────────┴─────────────┘