最高法院112年度台上字第764號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第764號刑事判決

裁判日期：民國112年02月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第764號上訴人 蔡文程 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月1日第二審判決（111年度上訴字第3570號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8362、9908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡文程有如原判決事實欄（包含其附表一）所載之犯罪事實，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人犯販賣第二級毒品合計20罪刑（均累犯），並定應執行之有期徒刑，暨諭知相關之沒收、銷燬、追徵。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：上訴人於偵查中及第一審審理時，已坦承與 廖克盛 、 楊仁正 等合資購買第二級毒品甲基安非他命，以獲取免費修理機車或豬肉製品之利益等情，其已自白意圖營利販賣第二級毒品犯行。又上訴人販賣甲基安非他命量少價微，且上訴人坦承犯行，犯後態度良好。如科以所犯販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，仍嫌過重，有情輕法重、堪予憫恕之情狀。原判決違背司法院釋字第775號解釋意旨，逕依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，又未適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞予減輕其刑；未詳為審酌刑法第57條所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，有適用法則不當及理由不備之違法。
四、經查：㈠司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之
前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法。
又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
原判決說明：本件檢察官於起訴書載述：上訴人前因施用毒品等案件，經定應執行有期徒刑1年5月，甫於民國108年1月7日執行完畢。其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重其刑等旨。
又到庭執行職務檢察官於科刑辯論時表示：上訴人於5年以內再犯同罪質案件，且販賣20次第二級毒品，顯見上訴人之惡性，以及對刑罰之反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑等語，顯已就上訴人所為應構成累犯之事實有所主張並指出證明方法之旨。並進一步說明：上訴人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依累犯規定予以加重其刑（法定刑無期徒刑除外），不違罪刑相當原則等旨。核其所為之論斷，尚無違反公平、比例及罪刑相當原則或裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨泛指：原判決均依累犯規定加重其刑違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」原判決說明：上訴人於警詢、偵查時供稱：我沒有販賣甲基安非他命給廖克盛、楊仁正、 黃仲淳 ，是「合資」向 黃良榮 購買；於第一審審理時供稱：我們是一起「合資」購買。我是先跟廖克盛等3人拿錢，我才去購買甲基安非他命。黃仲淳或楊仁正也是「合資」方式，由我購買甲基安非他命，我再分給他們各等語。可見上訴人並未自白販賣甲基安非他命犯行，而無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等旨。經核於法並無不合。至於上訴人一度供稱：其合資購買毒品，獲得免費修理機車或豬肉製品之利益云云，然既非於偵查及歷次審判中均有自白，仍與毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵查及「歷次」審判中均自白之要件不合。此部分上訴猶指摘：原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：上訴人販賣第二級毒品多達20次，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，難認科以最低度刑仍嫌過重而有顯可堪憫恕之情形，不符刑法第59條酌減其刑之規定等旨。經核於法並無不合。此部分上訴意旨猶指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈣量刑及定應執行刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之
事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決審酌上訴人販賣毒品之次數、數量、金額，以及最後坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，予以量刑，並定應執行有期徒刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量權限，亦不違罪刑相當原則，即不得指為違法。此部分上訴意旨指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年2月16日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年2月23日