裁判字號：臺灣臺東地方法院96年訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺東地方法院刑事判決96年度訴字第241號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第126號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略稱：被告己○○因其女友 曾慧娟 於民國94年10月13日晚上某時許，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號「您好小吃店」內，與告訴人乙○○等人發生爭執，曾慧娟乃以電話聯絡被告前往上開處所，詎被告竟基於殺人之犯意，騎乘機車並攜帶開山刀1把，而於同年月14日凌晨0時許，到達前開處所，見告訴人、戊○○及 莊玉明 在該小吃店外，旋自其所騎乘之機車上取出前揭預藏之開山刀，並以刀指向告訴人、戊○○及莊玉明等人，質問係誰欺負曾慧娟等語，惟告訴人、戊○○及莊玉明並未應答，被告進而以該開山刀刀背拍打戊○○之臉頰，並徒手甩戊○○巴掌（未成傷）後，猶質問係誰欺負曾慧娟等語，隨即持該開山刀朝告訴人之頭部揮砍，致告訴人受有頭部外傷併頭皮裂傷之傷害，因告訴人、戊○○及莊玉明與被告發生扭打，告訴人遂搶下被告手上所持有之開山刀，並將之轉交予 吳順宗 ，被告始未遂其犯行，因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號判例意旨可資參照。另採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據此推定犯罪事實，即非法之所許。其以間接證據斷罪時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事實者，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。又觀諸法治國家下之刑事訴訟三方構造關係，代表國家公益追訴犯罪之檢察官，其職責除提起公訴外，尚須蒞庭參與法庭之攻防活動以維持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目的，乃在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完全或不足以使法院產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、實質之舉證責任，是刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當事人之一，其就用以證明犯罪事實之所有證據資料，本即負有蒐集、提出及說服之責，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」即明斯旨；至於91年2月8日修正前同法第163條第1項及修正後同條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循同法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證，轉換為法院之證據認知，究明證據資料之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者之地位，取代檢察官而自行蒐集證據，否則不啻破壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明被告犯罪或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國原則之結果，進而影響人民對於法院中立客觀之信賴。最高法院就此亦指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，刑事訴訟法第379條第10款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（87年度臺非字第1號、90年度臺上字第4513號判決意旨參照）。再按刑法第271條第2項之殺人未遂罪，以有使人喪失生命之故意為成立要件，意即須有殺人之故意，並著手實行殺人之行為始足當之。是以，殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意，即行為人於下手加害時有無死亡之明知或預見為斷，至被害人受傷處之多寡、輕重程度如何、是否為致命部位及加害人所使用之兇器，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但僅足供為認定之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害絕對且唯一之標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨暨90年度臺上字第1897號判決意旨參照）；準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，且此一使人喪失生命之主觀犯意要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據嚴格證明，而不容有任何合理懷疑存在。
三、公訴意旨認被告己○○涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中不利於己之陳述、證人即告訴人乙○○於警詢時之指述、證人曾慧娟、丁○○於警詢及偵訊時之證述、證人吳順宗、戊○○於警詢時之證述、告訴人受傷之診斷證明書1紙、刑案現場測繪圖1紙、照片4張及扣案開山刀1把等件資為論據，此外別無其他積極證據。訊據被告固坦承於案發時、地，有持扣案之開山刀傷及告訴人頭部之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱其僅係持刀不小心劃傷告訴人頭部，並無殺人犯意等語。
四、證據能力部分：
(一)所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第159條之1至第159條之5等規定，此均屬有證據能力之法律規定。依法律規定為有證據能力之證據，其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告己○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固均屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並已同意有證據能力，又迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意迴護或誣陷被告之情事，復查無違法不當取證等取證上之瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料均應有證據能力。
(二)警卷所附現場照片4張，乃係以機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，核無傳聞法則之適用，又扣案之開山刀
1把係屬物證，亦無傳聞法則之適用，且前揭證據均與本案具有關聯性，而上開照片及物證分別係經偵辦員警合法攝得及扣押所得，皆應認為具有證據能力。
五、實體部分：
(一)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決意旨足供參照）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨可參）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採，合先敘明。
(二)查被告於上揭時、地，持預藏之刀械傷及告訴人乙○○，致告訴人受有頭部外傷併頭皮裂傷之傷害等事實，業據被告坦白承認，核與證人乙○○於警詢時指述、證人曾慧娟、丁○○於警詢及偵訊時證述、證人吳順宗、戊○○於警詢時證述之情節大致相符，並有馬偕紀念醫院臺東分院甲種診斷證明書及刑案現場測繪圖各1紙、現場照片4張附卷可稽，復有扣案刀械1把可資佐證，自堪信為真實。
(三)惟查，證人乙○○於本院97年8月13日審理中具結證稱：「（問：94年10月14日凌晨，被告是否拿1把開山刀，在臺東卑南太平路的您好小吃部，將你弄傷？）是的」、「（問：是否扣案刀子弄傷到你的頭部？〈提示扣案刀子〉）是的」、「（問：如何將你弄傷？）那時在爭執，大家都有喝酒，我跟被告尚未有肢體爭執，僅有口頭爭執，我們在說話，被告是為他女友，我們喝酒出來，被告和我們發生爭執，被告手上拿著1把開山刀，當時他跟戊○○、莊玉明口頭上吵架，莊玉明要去搶被告的刀子，沒有搶到，我也加入要搶刀，被告手一揮，就揮到我的頭部，我受傷之後，被告就沒有繼續揮動刀子，因為刀子已經被我們搶下，警察也到了，我就到醫院」、「（問：被告如何揮動刀子？）由下往上揮動」、「（問：由下往上揮動，應該你的臉先受傷？）因為我那時低頭彎腰要搶被告手上的刀子，被告順手就將刀子揮上，才砍到我的頭」、「（問：被告拿刀，為何你們敢搶他的刀？）因為他1個人，好像喝酒，跟我們很近，我們有3個人，很像很好搶，結果1個人去搶，沒有搶到」、「（問：刀子是何人搶下？）我搶下，拿給吳順宗」、「（問：你在警詢時陳述，是被告拿刀砍到你時，你們才去搶，並非你們先去搶，被告才砍到你，究竟實情為何？〈提示乙○○警詢筆錄〉）我是搶了刀子後才受傷。（沈思一下後）我們是去搶，才弄傷的」、「（問：被告手中刀子砍到你的頭部力道為何？）剛剛流血時，我還不知道，血滴到身上，我才知道，好像是被刀子刮到頭皮的感覺，而非直接被砍到頭部的感覺」、「（問：為何警詢時，要說被告先砍你的？）因為對被告很生氣，要告他，我們3個人和被告共4個人，酒後都很勇敢，敢搶刀子，我在警詢時，一心就想告被告」、「（問：你認為被告故意拿開山刀砍你的頭嗎？）應該是不小心揮到的，如果故意，我受傷就不僅如此」、「（問：如果被告是不小心砍到你的頭，你為何要告他殺人？）因為警察說這是公訴罪，只要頭部、心臟以上，都是公訴罪，那時剛喝完酒出來，很生氣，所以告殺人」等語，核與證人即「您好小吃店」負責人丁○○於本院97年8月13日審理中所具結證述：「（問：你有無看到94年10月14日凌晨左右，乙○○受傷之情形，當時情形為何？）就是在庭被告女友曾慧娟與店裡客人有爭執，3個客人在門口外面，曾慧娟的男友，就是在庭被告質問何人欺負其女友，從機車取出1把刀，指著3個人問，何人欺負其女友，他就拿刀砍傷其中1位客人」、「（問：
被告砍傷其中1位客人的情形，請詳述？）被告也不是真正去砍，刀是用揮的，指著客人，不小心砍到第一位客人」、「（問：如何得知被告是不小心砍的，而不是故意？）他是從機車拿出刀子，用刀子指著他們，刀子揮動的很快，是不小心砍到的，我從店內看的情形是這樣，他們是在外面，我是在他們3位客人後面，所以看的很清楚」、「（問：如何判斷被告是不小心砍的？）我在3個客人後面，被告在3個人前面，被告是用刀指著，揮動刀子，不小心砍到，並非真正要砍殺對方」、「（問：被告用刀子指著客人何處？）指著他們的臉」、「（問：有無從上往下揮的動作？）沒有，他是指著而已」、「（問：被告砍傷乙○○之前，他們3人有無往前靠近被告？）當時他們3人在外面說話，被告騎機車而來，被告拿出刀子後，指著3個人，3個人就站在那邊」、「（問：如果以妳的說詞，為何客人頭皮會受傷？）因為被告所持刀子很長，不小心揮到的」、「（問：被告所拿是否就是這把刀？〈提示扣案刀子〉）是的」、「（問：被告揮到乙○○頭部的力道為何？）沒有很用力，力道不大」、「（問：被告砍傷乙○○之後，有無繼續揮刀？）沒有」、「（問：旁邊2人搶被告刀子時，被告有無拿刀抗拒？）沒有」等語；證人戊○○於本院97年8月13日審理中所具結證稱：「（問：94年10月14日凌晨，被告是否拿1把開山刀，在臺東卑南太平路的您好小吃部，將乙○○弄傷？）有的」、「（問：被告當時是否持扣案刀子弄傷乙○○？〈提示扣案刀子〉）應該是」、「（問：如何將乙○○弄傷？）被告拿著刀子揮舞，無意中弄到，我不太確定」、「（問：被告如何揮舞刀子，揮到乙○○？）拿著刀子，有在動，所以弄到，那時被告還在講話，拿著刀子揮舞，無意中弄到，我也不太曉得，當天我有喝酒，有人喊，我才發現乙○○有流血，就先救乙○○，沒有理被告」、「（問：在被告拿刀揮到乙○○之前，被告拿刀做何事情？）我騎機車要走了，被告有拿刀問我有無欺負他女友，壓住我脖子，有用刀背打我，我說我不知道，打完後，我朋友莊玉明看到我被打，就起來，被告就拿刀轉向莊玉明說話，我就在旁邊看，當時乙○○好像在莊玉明旁邊」、「（問：你有無看到被告拿刀揮到乙○○的情形？）沒有」、「（問：你在警詢中之陳述，說的好像你親眼看到被告砍到乙○○之情形？〈提示戊○○警詢筆錄〉）應該沒有，我坐在機車上，被告好像有揮到，又好像沒有揮到，是朋友喊說乙○○在流血」、「（問：被告有無拿刀砍你？）用刀背打我」、「（問：你在警詢中陳述，被告先拿刀砍你，還好有衣服擋住，後來才用刀背打你的臉？）被告砍下來，我會痛，但沒有怎麼樣，我才知道是刀背，我會在警詢中這樣講，可能是因為喝酒之故」、「（問：你在警詢陳述，被告看到乙○○過來，他就拿刀朝乙○○頭部砍去，有無此事？〈提示戊○○警詢筆錄〉）不記得，印象中被告是用刀不小心揮到的，而不是砍的」、「（問：為何在警詢中陳述，是被告朝乙○○頭部砍去？）因為有喝酒，不太記得，而且在警詢時很氣」、「（問：乙○○受傷之後，被告有無繼續持刀揮砍對方？）沒有」等語；證人吳順宗於94年10月14日警詢時所證述其於案發當時，由該小吃店地下室走上來即看到乙○○滿臉是血，且手持1把開山刀交予其保管等語；證人曾慧娟於95年1月12日偵查中具證證述之被告當時從機車上拿刀出來要嚇他們，並問他們是誰打我老婆，被告有揮刀1次，後來刀子即被他們搶走等語大致相符，且上開扣案之刀械經本院當庭勘驗結果，認該刀械為含握柄全長50公分（刀刃部分長38公分）、鋼製、單面開鋒、刀刃鋒利且無生銹之開山刀，此有96年9月18日準備程序筆錄1份在卷可考，衡以常情，該把開山刀實已足充為取人性命之兇器，若被告有致人於死之意，則按之常理，以其所持前開刀刃甚長且鋒利無比之開山刀，當可輕易取人性命，然參諸上揭證人所述，被告之所以攜帶該開山刀至前開小吃店，無非欲藉此鋒利刀械之現實惡害以威嚇告訴人等人，強出頭為其女友曾慧娟擺不平，而在言語爭執及行為挑釁過程中，因告訴人等人仗勢人多，且酒後氣盛，乃在被告持刀以刀背拍打戊○○後，一時衝動，出手擬奪下被告手持之利刃，被告慌亂中，由下往上揮動手中利刃，欲以傷害告訴人之方式，阻止告訴人等人奪刃之舉措，因而劃傷告訴人之頭部，是本院衡酌被告與告訴人等人發生衝突之起因、被告所使用之兇器種類、使用兇器之方法、行為當時所受刺激等情狀，認本件實係因被告為人出頭，持刀壯勢，告訴人等人卻意外仗勢奪刀，因而局面失控，被告乃欲傷害告訴人，以阻其刀刃遭奪，然下手時因無法掌握加害部位，導致告訴人頭部受有傷害，要難徒憑被告揮動手中利刃致告訴人頭部受傷，遽認被告有殺害告訴人之犯意。
(四)次查，告訴人於94年10月14日凌晨0時22分許，至馬偕紀念醫院臺東分院急診救治，經臨床理學檢查結果係左側頭皮受有長8公分、寬3公分、深1.5公分之撕裂傷1處，傷口平整，顯為銳器所傷，X光檢查則未發現頭骨骨折，告訴人求診時意識清醒，血壓135/70mmhg、脈博80次/分、呼吸16次/分、體溫36.8℃，經急診清創及傷口縫合後，旋於同日凌晨2時30分許離院等情，有該分院96年9月28日馬院東醫乙字第0960008236號函文及病歷影本、96年12月10日馬院東醫乙字第0960010920號函文各1份存卷可按，又證人乙○○於本院97年8月13日審理時結稱：「（問：被告手中刀子砍到你的頭部力道為何？）剛剛流血時，我還不知道，血滴到身上，我才知道，好像是被刀子刮到頭皮的感覺，而非直接被砍到頭部的感覺」、「（問：你頭部受傷後，有無加入毆打被告？）有的」、「（問：頭部已經受傷，怎麼還可以打人？）不知道，我一手摸著頭部，一手打人及踢人」、「（問：你認為被告故意拿開山刀砍你的頭嗎？）應該是不小心揮到的，如果故意，我受傷就不僅如此」、「（問：是否因為喝酒後，你的感覺反應遲鈍，所以砍到你之後，你以為是小傷？）如果被告真的砍的話，我不會在這邊了」、「（問：現在頭部傷勢為何？）已經好了」等語，證人丁○○於本院97年8月13日審理時結證：「（問：被告揮到乙○○頭部的力道為何？）沒有很用力，力道不大」、「（問：乙○○受傷後，有無加入毆打被告？）有的」等語明確，是告訴人受傷之部位雖係亟易令人致命之頭部，惟告訴人於當日就醫診治後，旋即自行離院而未住院，可證告訴人當時所受傷勢尚非嚴重，且受傷後猶可空手奪下被告手上之利刃，並有餘力出手毆打被告，顯見告訴人所受之傷害並未有導致生命立即危險之存在，又倘若被告確有殺人洩憤之意，以其所持既屬鋒利無比之利刃，如由上往下朝告訴人之頭部用力揮砍，則告訴人所受之傷害當非僅止於此，再參以被告當時僅揮動1刀，之後並未再有任何揮砍或追殺告訴人之行為，其果若有殺人之意，則面對告訴人出手奪刃，理應會有更激動之情緒反應，並有更積極之揮砍追殺動作，致令告訴人受有更大之傷害，而非任由告訴人赤手奪走其手中利刃，復佐以前揭所述之客觀情狀觀之，應可認定被告僅係因雙方發生爭執奪刀之際，持刀順手揮動反擊，並未對加害之位置特別予以注意，故告訴人受傷之部位雖在頭部，然參酌告訴人所受傷痕、傷勢程度、傷後狀況、被告下手力道及其他客觀事實，足認被告於案發當時之行為，應非以殺人之犯意揮刀傷及告訴人。
(五)再查，被告與告訴人於案發前並非相識，亦無任何糾紛讎隙，此據被告 陳明 在卷，並經證人乙○○、戊○○、吳順宗及曾慧娟等人證述屬實，則被告是否僅單純因為人強出頭或細故，即引發殺人動機，容有疑義。又被告與告訴人等人發生衝突起因既如上述，其持刀僅係為人出頭，威嚇並教訓告訴人等人甚為顯然，被告嗣後持刀揮擊，乃係因告訴人等人出手奪刃，其為喝退告訴人等人，以免手中兇器遭人奪取，反陷己於不利，因而持刀揮傷告訴人頭部，殊難謂其有戕害人之生命或使人受重傷之故意。再被告明知其手持利刃，猶恣意向告訴人揮擊，藉此傷害告訴人之身體，以阻其刀刃遭奪，導致告訴人受有前開之傷害已如上述，堪信其有普通傷害之犯意，應屬無疑。
(六)綜上所述，被告雖持刀揮向告訴人，致告訴人頭部受有撕裂傷，然參酌被告下手時所存在之一切客觀情狀、告訴人所受傷勢、被告行為動機及其與告訴人之關係等因素，依社會一般經驗予以觀察，本院毋論依公訴人所舉證據，抑或係本院前開調查所得之證據，均不足以證明被告確係以殺人之犯意而為上開犯行，揆諸前揭說明，自難遽以殺人未遂之罪責相繩，衡情被告僅係因一時氣憤，持刀壯膽向告訴人等人挑釁鬧事，惟因告訴人出手奪刀，被告乃出手傷害告訴人之身體，意欲藉此防免利刃遭奪，反置己於不利而已，所辯尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之殺人未遂犯行。是以，被告所為應係基於普通傷害之犯意，傷害告訴人之身體，核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告應成立刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
六、末按刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；而告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。茲被告上開傷害行為，業據告訴人於本院審理中陳明已和解並撤回告訴在案，此有卷附和解書及撤回告訴狀可資覆按，揆諸前揭規定，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國97年8月22日
刑事第四庭審判長法官陳弘能
法官魏式瑜法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王希文中華民國97年8月22日