裁判字號：臺灣士林地方法院103年審簡字第1094號刑事判決
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事簡易判決103年度審簡字第1094號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊景翔選任辯護人李昊沅律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第7539號、第5559號），本院經訊問被告後，被告自白犯罪（103年度審訴字第480號），本院合議庭裁定改由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文楊景翔持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命伍拾玖包（驗餘總淨重肆拾伍點玖玖壹捌公克，總純質淨重肆拾貳點壹玖零參公克）均沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案之磨Ｋ盤壹個、磨Ｋ卡片壹張均沒收。均緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之指示向公庫支付新臺幣參萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另更正並補充如下：
㈠起訴書犯罪事實欄一第4行至第6行及證據清單編號6所載
「愷他命58包、含愷他命之咖啡包1包（總毛重58.2980公克、淨重46.4140公克、驗餘淨重45.9918公克）」等文字，均應更正為「愷他命59包（驗餘總淨重45.9918公克，總純質淨重42.1903公克）」；證據清單編號5所載證據，應補充更正為「台灣檢驗科技股份有限公司於103年5月23日所出具之報告編號UL/2014/00000000號、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：049391、049394）2紙」。
㈡本案查獲經過應更正為：嗣於103年5月6日下午6時10分
許，為警持本院法官核發之搜索票前往楊景翔位在新北市○○區○○○路○巷○○號5樓之住處執行搜索，當場查獲扣得楊景翔所持有之第三級毒品愷他命59包（驗餘總淨重45.991
8公克，總純質淨重42.1903公克）及楊景翔所有供本案轉讓偽藥即第三級毒品愷他命使用之磨Ｋ盤1個、磨Ｋ卡片1張等物品，並另循線查獲 潘明駿 、 陳俊益 詢問後供出楊景翔轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯罪事實，始查悉楊景翔本案各項犯行。
㈢證據部分補充：被告楊景翔於本院103年10月21日準備程序中所為之自白。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理；又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第
1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查本案被告楊景翔轉讓予證人潘明駿、陳俊益之愷他命，並無醫師處方，亦不屬於中央主管機關核准製造之注射製劑，而係白色結晶粒，並以將愷他命磨碎後摻入香菸內點燃吸食之方式施用，顯非經合法調劑、供應及製造，復無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，而得論定具禁藥性質，是被告於本案所轉讓者應為國內違法製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，且因藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上第2405號判決意旨參照）。
三、核被告楊景翔就如起訴書犯罪事實欄一所載持有愷他命之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；就如起訴書犯罪事實欄一所載轉讓愷他命之所為，則係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告於同時、同地，以一次提供少量愷他命予證人潘明駿、陳俊益施用之一行為，同時觸犯2個轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應從一罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告明知愷他命為足以導致排尿障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以供給施用為目的，購入數量不少之第三級毒品愷他命而持有之，其後更進而轉讓少量之愷他命提供他人施用而助長毒品之流通，進而戕害國人之身心健康，破壞社會秩序及善良風俗，衡其所為，誠屬不該，惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度尚稱良好，兼衡其持有及轉讓毒品之犯罪動機、目的、手段，及其品行、智識程度，目前在早餐店工作，有正當工作收入之生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪（即持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪）部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另因被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及轉讓偽藥罪，分別為得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款之規定，不得合併定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，合併定其應執行之刑，尚得依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請法院裁定合併定其應執行刑，併此敘明。
四、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其因一時思慮欠周，致罹刑典，且犯後已坦承犯行，甚有悔意，復考量被告年僅21歲，年紀尚輕，僅因交友不慎，輕率放蕩而染上施用毒品惡習，雖本案持有之毒品數量不少，然其持有毒品之目的僅係為供己施用，並未持以轉售販賣他人而牟取不法獲利，又係基於朋友情誼而無償轉讓少量之毒品供友人施用，犯罪情節單純、尚非極為重大，況被告因此偵、審程序之教訓後，尚知痛定思痛，積極尋得正當良好之工作，希冀憑藉自身之努力以賺取工作收入，改善家中經濟生活，實值肯定，本院衡酌上情，認被告應已知所警惕，信無再犯之虞，再慮及被告目前既已獲得正當之工作機會，戮力工作以期回歸正常之家庭生活，且有戒絕毒品之意志與決心，倘驟令被告即刻入監執行短期自由刑，以接受刑罰之制裁，非但對於被告之再社會化未必有所助益，尚可能因入監執行短期自由刑而再次沾染其他惡習，並使被告已漸回歸正常軌道之家庭經濟生活受到阻礙，此實非我國當前刑事裁罰體制下，以矯治犯罪行為人之反社會性為最終裁罰目的所樂見，是以本院認前開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑如主文所示之期間，以觀後效，用啟被告自新。又為使被告能從本案深切記取教訓，避免其再度誤入歧途而續行犯罪，另衡酌被告之經濟能力及被告於本院準備程序中曾表示願意提出適當公益捐以回饋社會之個人意願，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應依執行檢察官之指示向公庫支付如主文所示之金額，同時依刑法第93條第1項之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，俾觀護人得經常監督、輔導被告，以觀察被告緩刑期間之表現及暫不執行刑罰之成效，以期惕勵被告確實改過自新。上開命被告向公庫支付一定之金額部分，依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，且以上均為本案緩刑宣告所附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之任一負擔情節重大，足認原宣告之各緩刑難以收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷本案上開各罪緩刑之宣告，附此敘明。
五、末按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨參照）。查本件扣案之白色結晶粒59包（總毛重58.298公克，總淨重46.414公克，取0.4222公克化驗，驗餘總淨重45.9918公克，總純質淨重42.1903公克）經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，均檢出含有第三級毒品愷他命之成分無訛，此有該中心於103年5月27日所出具之航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可佐（參見103年度偵字第7539號偵查卷第38頁至第39頁），依據前揭說明，既均屬管制藥品，而為違禁物，則不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之磨Ｋ盤1個及磨Ｋ卡片1張，則均係被告楊景翔所有供本案轉讓偽藥愷他命犯罪所使用之工具，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收。至扣案混有淺棕色及白色粉末之咖啡鋁箔包1包（毛重7.79048公克，取0.31071公克化驗，驗餘毛重7.47
977公克），經送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，僅檢出Ethylone及Caffeine成分，並無其他管制藥品或列管毒品之成分存在，此亦有該署於103年6月5日所出具之FD
A研字第0000000000號鑑驗報告書1紙存卷可考（參見上開偵查卷第40頁），公訴意旨認其上開咖啡粉末包之內容物含有第三級毒品愷他命成分，容有誤會，則既非屬違禁物，且與其他扣案物品均與本案犯罪事實無關，故不予宣告沒收，併此指明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第5項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
中華民國103年11月19日
刑事第一庭法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴。
書記官李佩樺中華民國103年11月20日附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。