裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1317號民事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決108年度訴字第1317號原告國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗 訴訟代理人 陳家富 被告 江瓊霞 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：訴外人 陳郁 仲因未清償原告房貸債務，經本院核發債權憑證，後向本院聲請強制執行如附表所示土地（下合稱系爭土地）。惟系爭土地於民國87年7月11日設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，致拍賣無實益。系爭抵押權之存續期間為84年6月29日至84年9月29日，故其設定迄今已逾24年，亦未見被告實行之，依民法第125條，系爭抵押權所擔保之債權請求權之消滅時效應已完成，又依民法第880條，系爭抵押權之除斥期間亦已經過，系爭抵押權已消滅。原告為 陳郁仲 之債權人，系爭土地為陳郁清償原告債權之擔保，系爭土地有無系爭抵押權存在，將影響原告債權是否能聲請法院強制執行而受償，爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第880條、第767條第1項中段亦規定甚明。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨可資參照）。
(二)經查原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、本院94年度執字23419號債權憑證及南院崑106司執簡字第29916號民事執行處函影本（見調卷第15至20、39至53頁）為證，而被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述供本院審酌，依上開調查證據之結果，堪信原告主張為真實。再查，系爭抵押權所擔保之債權自清償日期即84年9月29日起算15年之消滅時效，迄至99年9月29日已為屆滿，而實行系爭抵押權之5年除斥期間自斯時起算，至104年9月29日亦已屆至，被告未實行系爭抵押權，是原告主張系爭抵押權因逾除斥期間業已消滅等語，核屬有據。又已經消滅之抵押權登記如仍繼續存在於系爭土地，自係對系爭土地之所有權造成妨害，故債務人陳郁仲自得依民法第767條第1項中段之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷如附表所示之抵押權登記，惟迄今陳郁仲並未請求塗銷之，足認其確有怠於行使前開塗銷登記請求之事實，故原告為保全其對於陳郁仲之債權，依民法第242條前段之規定，代位陳郁仲，請求被告塗銷如附表所示之抵押權登記，核屬有據，亦應准許。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求被告應就如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，於法並無不合，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年10月23日
民事第五庭法官許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月23日
書記官楊意萱附表：
┌──────────────────────────┬────────────────────┐│不動產明細│共同抵押權設定資料│├─┬─────────┬────┬─────────┼───────┬────────────┤│編│地號或建號│面積（平│權利範圍│登記日期│民國84年7月11日││號││方公尺）│├───────┼────────────┤│││││收件字號│ 安南 土字第14370號││││││││├─┼─────────┼────┼─────────┼───────┼────────────┤│1│臺南市○○區○○段│1,841.95│陳郁仲│設定權利人│江瓊霞│││1138地號土地││權利範圍15分之1├───────┼────────────┤│││││設定義務人│陳郁仲│├─┼─────────┼────┼─────────┼───────┼────────────┤│2│臺南市○○區○○段│103.79│陳郁仲│擔保債權總額│新臺幣500萬元│││1138-1地號土地││權利範圍15分之1│││├─┼─────────┼────┼─────────┼───────┼────────────┤│3│臺南市○○區○○段│264.65│陳郁仲│存續期間│84年6月29日至84年9月29日│││1138-2地號土地││權利範圍15分之1├───────┼────────────┤│││││清償日期│84年9月29日│├─┼─────────┼────┼─────────┼───────┼────────────┤│4│臺南市○○區○○段│0.09│陳郁仲│設定權利範圍│15分之1│││1138-3地號土地││權利範圍15分之1├───────┼────────────┤│││││共同擔保地號│左列四筆土地│└─┴─────────┴────┴─────────┴───────┴────────────┘