裁判字號：臺灣南投地方法院102年重訴字第62號民事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣南投地方法院民事判決102年度重訴字第62號原告 蔡奕星 訴訟代理人 曾耀聰 律師被告南投縣草屯鎮農會法定代理人 李崧存 訴訟代理人 藍明浩 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國103年11月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認兩造間就訴外人 洪春童 與被告間借款新臺幣壹佰玖拾萬柒仟肆佰元及自民國一百零一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之三點九七計算之利息，暨自民國一百零一年四月十八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金之連帶保證關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○號、1055地號土地，下合稱系爭土地）之所有權人，而系爭土地為訴外人洪春童設定最高限額抵押權新臺幣（下同）780萬元（下稱系爭抵押權）予被告，原告與洪春童固均於土地登記謄本上載為系爭抵押權擔保債權之債務人，然洪春童前所負欠被告之債務均已由原告清償完畢，洪春童嗣於民國98年3月12日向被告展期續貸100萬元、於98年4月23日向被告增貸100萬元以及100年5月11日換單之金額，均未得原告之同意即將原告列為連帶保證人，原告自無須負連帶保證之責，因被告已對原告系爭土地聲請強制執行，是原告對洪春童所負欠被告債務是否應負連帶保證之責，攸關原告是否應以系爭土地履行清償責任，而兩造對此既有爭執，上開法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文。
經查：被告法定代理人原為 林昆熠 ，於訴訟進行中變更為李崧存，有當選證明書在卷可憑（見本院卷二第163頁），李崧存於103年11月24日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第155頁），並經本院將繕本送達他造，核與民事訴訟法第176條規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：㈠原告與洪春童於89年5月20日結婚，嗣於99年10月25日離婚
。洪春童於88年9月13日以洪春童之母親即訴外人洪 邱玉鳳 為債務人名義向被告貸款，並以訴外人 張金地 所有重測前地號為南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（現為南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號土地，即系爭土地）設定最高限額抵押權與被告，約定擔保權利總金額最高限額780萬元，權利存續期限自88年9月13日起至118年9月13日止。
㈡ 嗣洪春童 取得系爭土地所有權，並分別於以下時間點向被告借款：
⒈於89年7月25日（原告嗣更正為89年8月19日）向被告借款
600萬元，約定借款期限2年，原告並同意擔任連帶保證人，洪春童亦於89年8月11日向南投縣草屯地政事務所辦理抵押權內容變更登記，將邱玉鳳、張金地等人名字變更，以洪春童為債務人兼義務人，並登記原告為連帶保證人。
⒉嗣因系爭土地重測，洪春童則於90年9月5日重新簽立借款申
請書與被告，復於91年9月19日（原告嗣更正為91年9月23日）向被告增貸100萬元，約定借款期限為2年，由原告出具授信約定書擔任連帶保證人。
⒊洪春童於94年6月21日將系爭土地贈與原告，被告重估系爭
土地擔保品，洪春童遂於95年11月20日簽立借款申請書300萬元與被告，約定借款期限2年。
⒋96年1月9日，洪春童未經原告之同意，竟利用夫妻之便取得
原告舊式身分證及印章（原告斯時已換發新式身分證），擅自交由代書即訴外人 莊國鈞 向南投縣草屯地政事務所辦理系爭土地之最高限額抵押權之變更登記，將原告登記為債務人兼義務人，並於其他約定事項契約中偽造原告之署押。
⒌洪春童復於98年3月12日向被告展期續貸100萬元，另於98年
4月23日向被告增貸100萬元，約定借款期限2年，然洪春童卻未經原告同意即將原告列為連帶保證人，並在授信約定書上偽造原告之署押，而被告亦未確實向原告本人進行對保手續，即同意增貸與洪春童。
⒍借款期限屆至，洪春童於100年5月11日向被告換單，於借款
申請書上盜蓋原告之印章；復於授信約定書、借據上連帶保證人欄中偽造原告之署押。
㈢洪春童現積欠被告總計1,907,400元，被告以洪春童及原告
為債務人向本院聲請核發支付命令，經本院民事庭以101年度司促字第7715號核發支付命令（下稱系爭支付命令），命原告與洪春童應連帶給付被告1,907,400元及自101年3月17日起至清償日止，按年利率3.97%計算之利息，並自101年4月18日起至清償日止逾期6個月內按上開利率10%，逾期超過6個月者按上開利率20%違約金，經原告聲明異議後被告隨即撤回起訴，而向本院民事執行處聲請強制執行，業經本院民事執行處以102年度司執字第11410號清償債務事件（下稱系爭執行事件）受理，並查封原告所有系爭土地。
㈣洪春童於89年7月25日、90年9月5日、91年9月19日所簽立借
款申請書，原告雖均有同意擔任連帶保證人，然各次約定借款期限均為2年，依法洪春童向被告之借款期限屆至時，除原告對其延期清償為同意外，原告即不負保證責任。因此，洪春童於98年3月12日向被告展期續貸100萬元、於98年4月23日向被告增貸100萬元，均未獲原告之同意，即將原告列為連帶保證人，又洪春童於100年5月11日因借款期限屆至而向被告申請換單，此係洪春童以借新債務清償舊債務之方式，重新與被告訂立借貸契約，基於保證債務之從屬性，新債務如須連帶保證，仍須得原告同意，然洪春童未經原告同意，並於借款申請書上盜蓋原告印章，於授信約定書、借據上連帶保證人欄中偽造原告之署押，洪春童於102年8月15日在臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）102年度偵緝字第124號偽造文書等案件偵查中，已自承未經原告同意而偽造文書，被告亦未確實進行對保手續，原告自無須負連帶保證之責。
㈤洪春童於94年5月23日將系爭土地贈與原告，並於94年6月21
日辦妥所有權移轉登記，但原告並未同意將系爭土地繼續設定最高限額抵押權與被告，系爭抵押權所擔保之債權應於94年6月21日業已確定。又系爭抵押權固於96年1月9日變更登記原告為債務人兼義務人。惟原告並未授權莊國鈞辦理此事項，且原告早於95年12月22日申請換發新式身分證，然莊國鈞卻持原告之舊式身分證影本憑以辦理變更登記，顯見其確實未經原告之授權。從而，莊國鈞係無權代理原告辦理系爭抵押權之變更登記，非經原告承認，對原告不生效力，原告既不予承認，系爭抵押權之變更登記自不生效力。
㈥綜上，洪春童現所積欠被告之借款，係洪春童分別98年3月
12日及98年4月23日向被告所借，故可知洪春童94年6月21日以前所借貸之款項業已清償，均非系爭抵押權效力所及，被告自不得以新發生之債務就系爭土地行使權利，為此，原告爰依民法第755條、第881條之12第1項第2款、第767條第1項中段及第170條規定，聲明請求：⒈如主文第1項所示。⒉確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。⒊被告應將前項抵押權登記予以塗銷。⒋系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯略以：㈠被告進行對保時，當時原告確有提出國民身分證件供被告進
行人別之確認及核對無誤後，並由其親筆簽名於連帶保證契約書上，被告業已遵循相關作業規定盡其注意義務，並無不實對保之情形。
㈡依原告向南投地檢署提起告訴內容觀之，原告於96年所簽署
之文件即切結書、授信約定書等，經承辦檢察官於偵察中訊問被告員工及原告，均認96年原告於被告處所簽立之文件均為其親筆所簽。
㈢系爭土地在原告於94年6月21日取得所有權之前，業已於88
年9月13日合法完成系爭抵押權之設定，用以擔保洪春童對被告至118年9月13日止所發生之不特定債權，本件雖有義務人及債務人之變更，然卻未排除或變更系爭抵押權設定發生之法律關係仍為「洪春童對被告所負之過去、現在、將來（抵押權設定期間內）之借款債務』，故不問原告於取得系爭土地後是否同意繼續設定最高限額抵押權與被告，均不影響原已合法生效之最高限額抵押權之存在及其效力之延續。
㈣被告曾於101年10月5日以原告為洪春童之連帶保證人，向法
院聲請核發系爭支付命令，原告於同年月19日聲明異議，可推知悉原告至遲於該時業已知悉本件相關之法律問題，惟原告卻未於被告聲請拍賣抵押物裁定時，對系爭土地擔保洪春童債務一節表示反對意見，應可認其於102年1月17日收受本院102年度司拍字第1號拍賣抵押物裁定通知時，確實肯認系爭土地有設定最高限額抵押權擔保洪春童之債務。
㈤若原告認被告所提出96年切結書上之簽名為洪春童所偽造，
應會在102年10月31日被告提出該證物後為告發以捍衛自身權益，然原告至今未曾在刑事上就此部分提出告訴、告發，顯與一般經驗法則不符。是原告既在抵押權義務人變更後又親簽切結書交付與被告，原告應依相關契約及抵押權設定內容，負抵押義務人之責任。再者，縱認系爭抵押權所擔保之債權應於系爭土地所有權移轉時確定，惟系爭抵押權所擔保之債權，被告未完全受償，自難認系爭抵押權業已消滅。
㈥綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與洪春童於89年5月20日結婚，99年10月25日離婚。
㈡坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地（重測前為南
投縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地）即系爭土地，原為張金地所有。
㈢張金地於88年9月13日以自己為提供擔保人兼連帶保證人，
洪春童之母即 洪邱玉鳳 為債務人，將系爭土地設定最高限額780萬元抵押權予被告，權利存續期間自88年9月13日至118年9月13日。
㈣嗣洪春童取得系爭土地所有權。洪春童於89年7月25日向被
告借款600萬元，由原告擔任連帶保證人，洪春童並於89年8月11日將系爭抵押權之債務人洪邱玉鳳及義務人張金地，均變更為債務人兼義務人洪春童。
㈤因系爭土地地號變更，洪春童於90年9月5日另簽立內容與㈣相同之借款申請書，仍由原告為連帶保證人。
㈥洪春童於91年9月19日，由原告為連帶保證人簽立借款申請書，以系爭土地為擔保，增貸100萬元。
㈦上開3份借款申請書及連帶保證部分均為真正。
㈧洪春童於94年6月21日將系爭土地贈與原告。
㈨被告向本院聲請就100年5月16日200萬元債權部分對原告及
洪春童核發支付命令，經本院以101年度司促字第7715號支付命令即系爭支付命令命原告與洪春童應連帶給付被告1,907,400元及自101年3月17日起至清償日止按年息3.97%計算之利息，並自101年4月18日起至清償日止逾期6個月以內按約定利率10%，逾期超過6個月按約定利率20%計算之違約金。
㈩原告於101年10月18日對系爭支付命令聲明異議，經本院102
年度訴字第5號視為起訴而受理，嗣被告於101年12月22日撤回起訴。
被告以本院102年度司拍字第1號拍賣抵押物裁定（下稱系爭
拍抵裁定），向本院聲請102年度司執字第11410號即系爭執行事件拍賣原告所有系爭土地。
四、兩造爭執事項：㈠洪春童於95年11月20日所簽立之300萬元借款申請書是否為
原告親自簽名擔任連帶保證人？㈡南投縣草屯地政事務所96年收件草資字第2060號土地登記申
請書將原告設定為債務人兼義務人之抵押權設定變更，有無得原告同意？如無得到原告同意，抵押權效力是否仍存在？㈢洪春童於98年3月12日所簽立之100萬元借款申請書是否為原
告親自簽名擔任連帶保證人？㈣洪春童於98年4月23日所簽立之100萬元借款申請書是否為原
告親自簽名擔任連帶保證人？㈤洪春童於100年5月11日所簽立之200萬元借款申請書、100年
5月14日授信約定書、借據是否為原告親自簽名擔任連帶保證人？㈥原告主張連帶保證債務不存在、系爭抵押權及所擔保之債權
不存在、系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭土地原為張金地所有，張金地於88年9月13日以自己為
提供擔保人兼連帶保證人，洪邱玉鳳為債務人，將系爭土地設定最高限額780萬元抵押權予被告，權利存續期間自88年9月13日至118年9月13日。嗣洪春童取得系爭土地所有權，於89年7月25日向被告借款600萬元，由原告擔任連帶保證人。
洪春童於89年8月11日將系爭土地辦理債務人及義務人變更，將債務人洪邱玉鳳、義務人張金地，變更為債務人兼義務人洪春童。因系爭土地地號變更，洪春童於90年9月5日另簽立內容與89年7月25日600萬元相同之借款申請書，仍由原告為連帶保證人。洪春童於91年9月19日，由原告為連帶保證人簽立借款申請書，以系爭土地為擔保，增貸100萬元。上開3份借款申請書及連帶保證部分均為真正。洪春童於94年6月21日將系爭土地贈與原告。被告向本院聲請核發系爭支付命令，嗣經原告聲明異議，本院以102年度訴字第5號視為起訴而受理，被告則於101年12月22日撤回起訴。被告另以系爭拍抵裁定向本院聲請系爭執行拍賣原告所有系爭土地等情，為兩造所不爭執，復有戶籍謄本、88年9月13日土地抵押權設定契約書、89年8月11日、95年12月29日土地他項權利變更申請書及契約書、89年7月25日及90年9月5日600萬元、
91年9月19日100萬元、95年11月20日300萬元會員借款申請書、授信約定書、98年3月12日及98年4月23日及100年5月11日會員借款申請書、100年5月14日授信約定書、100年5月16日借據、系爭支付命令影本、本院查封登記函、系爭土地登記謄本在卷可憑（見本院卷一第10頁、第11至16頁、第55至61頁、第18至21頁、第26至32頁、第17頁、第22頁、第23頁、第24頁、第33頁、第34頁、第37頁、第38頁、第40頁、第66至67頁），亦經本院調取102年度訴字第5號清償借款卷宗、102年度司執字第11410號強制執行卷宗審閱無訛，上情均堪認為真。
㈡本件兩造均不爭執洪春童於89年7月25日、90年9月5日向被
告借款600萬元，91年9月19日增貸100萬元，均由原告擔任連帶保證人，惟爭執洪春童於95年11月20日簽立借款申請書300萬元、98年3月12日向被告展期續貸100萬元、98年4月23日向被告增貸100萬元、100年5月11日向被告換單200萬元部分，原告並未擔任連帶保證人，是本件爭點即為原告是否就洪春童於95年11月20日以後之上開歷次借款，有擔任連帶保證人之真意。茲分述如下：
⒈按清償債務而對於債權人負擔新債務，有使舊債務消滅之意
思表示者，該項意思表示，即為民法第320條中除外規定所謂之「當事人另有意思表示」，其因此而成立之契約，稱之為更改。又保證為從債務，主債務苟由於更改而消滅，其從屬之保證債務，應隨同消滅，自亦當然（最高法院75年度台上字第1107判決意旨參照）。所謂更改契約，係當事人間約定成立新債務，而使舊債務消滅之契約。更改之效力，為新債務之成立及舊債務之消滅，故更改契約，須當事人有更改意思，亦即須有因新債務之發生而使舊債務消滅之意思，始能成立。至於雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。
⒉本件洪春童於89年間向被告貸款之600萬元，經91年9月5日
換單、還款100萬元後再於91年9月19日增貸100萬元，均由原告擔任連帶保證人，嗣93年10月1日換單600萬元時連帶保證人變更為訴外人 洪秀蓮 ，仍以系爭土地為抵押，有借款申請書在卷可憑（見本院卷一第176頁），復依被告放款明細表所示，93年10月1日清償600萬元，又貸放600萬元（見本院卷二第27至28頁），是洪春童原由原告擔任連帶保證人所負欠被告之600萬元債務，業於93年10月1日清償，堪認洪春童與被告間合意債之更改，成立新債務，使舊債務消滅，而保證為從債務，主債務由於更改而消滅，其從屬之保證債務亦隨同消滅。又93年10月1日再借款之連帶保證人既為洪秀蓮，則原告並非洪春童於93年10月1日所借600萬元債務連帶保證人無訛。
⒊又上開由洪秀蓮擔任連帶保證人之600萬元債務陸續清償後
，洪春童就剩餘債務300萬元部分，於95年11月20日申請換單，該次換單固載有原告為連帶保證人，然原告主張其並不知情等語，惟為被告否認，是原告是否有為該300萬元擔任連帶保證人之意思，即為應審究之重點。經查：
①原告固舉洪春童為證人，然依證人洪春童證述：之前換單那
筆原告有簽名。後來的沒有，是我叫別人去簽名；89、91、96年之切結書都是原告親筆簽名；600萬元一直都借著，並沒有還300萬元之情形；91年首次授信時由原告親自簽名，但94年之後我將不動產贈與原告後，都是我自行處理等語（見本院卷二第6頁背面至第7頁背面、第9頁，見102年度偵緝字第124號第126頁），究竟哪一次開始並非原告親筆簽名，洪春童所述模糊不一，顯見洪春童有因時間久遠，對於原告何時非連帶保證人之詳細年份有記憶不清之情況。而本件類似之會員申請書、授信約定書為數眾多，原告又不爭執之前確實有擔任連帶保證人之意，是原告何時非連帶保證人之確切年份於本件判定極為重要，尚難僅依洪春童證言，即認原告於何時開始無擔任連帶保證人之意。
②惟證人洪春童固對於時間點、借款數額之記憶有模糊之情，
然其對事件發生之先後始終證稱：原告有拿600萬元讓我去還款；土地贈與給原告之後一段時間，原告拿錢給我還；系爭土地過戶給原告前，只有還利息，600萬元從未清償等語（見本院卷二第7頁、第9頁背面），而依被告放款交易明細表所示，洪春童之借款於94年之前確實無清償本金之記錄，於94年起始有94年8月1日還款140萬元、94年10月5日還款100萬元、94年11月29日還款60萬元（見本院卷二第28頁），參以系爭土地係於94年5月23日移轉登記予原告，堪認證人洪春童證述系爭土地過戶原告後，原告拿出600萬元給洪春童還款等語，應堪可採信為真。
③因上開3次大筆金額還款，至95年11月20日換單時，洪春童
之貸款尚餘300萬元，而95年11月20日之換單，係於96年1月9日撥貸，有會員借款申請書、帳戶交易明細表在卷可憑（見本院卷一第180頁、卷二第47頁），參以原告於偵查中自承：96年（授信約定書）的是我自己簽名的等語（見102年度偵緝字第124號第137頁），而該授信約定書所示內容即為原告對被告負有債務（見本院卷一第24頁），堪認95年11月20日換單（即96年1月9日撥款）之300萬元，原告應有為洪春童擔任連帶保證人之意思，始會同意簽立授信約定書，承認對被告負有債務。
⒋95年11月20日換單之300萬元繼續於96年9月3日還款1,590,
219元，97年4月10日還款409,810元，至98年4月24日前尚餘999,971元未清償，有被告放款交易明細表在卷可憑（見本院卷二第30至31頁），合計前述已還款之300萬元（即94年8月1日還款140萬元、94年10月5日還款100萬元，94年11月29日還款60萬元），還款恰為500萬元，尚餘100萬元，核與證人洪春童證述：她（即原告）有拿600萬元給我去農會要還掉，但是我沒有還掉。她有拿600萬元，我有還500萬元等語相符（見本院卷二第7頁、第144頁背面），堪認洪春童以原告提供之600萬元清償向被告之借款，然洪春童並未將600萬元全部用以清償，僅還款500萬元，尚餘100萬元未清償一節為真。
⒌95年11月20日換單之後，因繼續清償，洪春童之欠款僅餘約
100萬元，已如前述，至98年間，洪春童分別於98年3月12日、98年4月23日書立借款申請書，被告則分別於98年4月24日、98年4月29日撥款，有借款申請書與放款明細表在卷可憑（見本院卷一第33至34頁、卷二第31頁、第34頁），而上開98年3月12日借款是借新還舊、98年4月23日借款是增貸一節，為兩造所不爭（見本院卷二第71頁背面），依洪春童證稱：98年的我是叫別人去簽，原告不知道我去換單。有100萬元我沒有還，然後又增貸100萬元。我沒有還的那筆就是換單的那筆；借錢方面確實有拿600萬元給我，我少還100萬元的事情我也怕原告知道等語（見本院卷二第7頁、第145頁），衡諸常情，洪春童既不欲讓原告知道伊未將600萬元全部清償向被告之貸款，洪春童換單及增貸一節，應會繼續瞞騙原告，況原告於98年4月17日出境至98年4月26日歸國，有入出國日期證明書在卷可憑（見102年度偵緝字第124號第169頁），則98年4月23日之增貸，恰於原告出國期間，是堪認原告應不知悉洪春童之增貸行為，其應無為洪春童擔任連帶保證人之意思。
⒍洪春童復於100年5月11日簽立200萬元借款申請書，其上固
仍載原告為連帶保證人，惟原告否認有擔任連帶保證人之意。該筆200萬元係用以清償上開98年間所負欠之200萬元，為兩造所不爭（見本院卷一第159頁、卷二第6頁背面、第151頁），被告業於100年5月16日撥款，有借款申請書、放款明細表在卷可憑（見本院卷一第35頁、卷二第36頁），堪認上開98年間200萬元之債務已於100年5月16日全部清償，被告自應舉證原告有另為洪春童於100年5月11日換單之連帶保證人之意。然而，100年5月14日之授信約定書、100年5月16日之借據固均有原告之簽名，惟原告於100年5月13日至100年5月21日不在境內，有入出國日期證明書在卷可憑（見102年度偵緝字第124號第169頁），自無從認該等簽名為原告所親簽，此外，被告未能舉證原告有何授權洪春童或其他人等代為同意擔任連帶保證人之意思表示，自難認原告應負連帶保證人之責。況洪春童偽造原告同意擔任98年3月12日換單、98年4月23日增貸、100年5月11日時換單之連帶保證人一情，經本院刑事庭以103年度訴字第215號刑事判決分別判處有期徒刑8月、6月確定（宣告緩刑），業據本院調取上開卷宗審閱無訛，是上開連帶保證契約均與原告無何關連，堪可認定。而洪春童目前之欠款既因100年5月11日之換單後之借款契約所產生，原告就洪春童目前之欠款自無庸負連帶保證責任。
㈢原告主張並無以系爭土地擔保洪春童目前負欠被告之欠款，惟為被告否認，經查：
⒈依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權擔保債權額為最高限
額780萬元，存續期間為88年9月13日至118年9月13日，債務人為原告與洪春童，設定義務人為原告，原告固主張原系爭抵押權之債務人兼義務人為洪春童，未經伊同意即於96年1月16日變更為：債務人洪春童、債務人兼義務人原告，故原告並無以系爭土地擔保本件債務等語，然縱96年間之該等變更有如原告所述無權代理而不生效力之情，亦僅涉及系爭土地有無擔保原告所負欠之債務，對於系爭土地擔保洪春童之債務並不生影響。
⒉按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其
抵押權不因此而受影響。民法第867條定有明文，而最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定。民法第881條之17亦有明定。本件洪春童於讓與系爭土地於原告前，為系爭抵押權之設定義務人及擔保債權之債務人，嗣其於94年5月23日將系爭土地贈與原告，且原告於受讓系爭土地所有權後提供600萬元予洪春童清償債務，堪認原告於受贈系爭土地時有以系爭土地為洪春童擔保債務之意思，此由贈與當時之系爭土地登記申請書載有：受贈人願意承受抵押權等語亦可明（見本院卷二第100頁），且原告從未爭執上開贈與之真正，是以，原告於受贈時確實有以系爭土地為洪春童之債務擔任物上保證人之意思，應可認定。
㈣原告固主張依民法第881條之12第1項第2款及民法物權編施
行法第17條之規定，系爭抵押權所擔保洪春童之債務於洪春童移轉系爭土地所有權時已經確定，且因該等債務業經清償，故原告不負抵押義務人責任等語，惟本件系爭抵押權自始均擔保洪春童所負欠之債務而無變更，並不符合抵押權約定之債務人有變更而使最高限額抵押權因之確定之情形，又系爭抵押權所擔保洪春童債務之期間為88年9月13日至118年9月13日，本件既無債務人變更之情形，則系爭抵押權自無從因抵押物之所有權移轉而使原債權不繼續發生，從而，於最高限額存續期間內洪春童所發生之債權屬系爭抵押權所擔保之範圍，縱系爭土地移轉日即94年5月23日前之債務已經清償完畢，但洪春童於上開擔保期間內繼續發生之債權即100年5月11日向被告借款200萬元，仍在系爭抵押權擔保範圍內，應可認定。
㈤末按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動
產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以，最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係即基礎關係所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）；債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102年度台上字第543號判決要旨參照）。是以，縱系爭抵押權所擔保之債權有部分因清償而消滅，然洪春童於系爭抵押權存續期間內仍發生新債權，洪春童目前尚欠被告如系爭支付命令所示之金額，為兩造所不爭（見本院卷二第71頁、第169頁），故系爭抵押權仍有擔保債務存在，且存續期間尚未屆期，依抵押權之追及性、從屬性，抵押權人即被告自得依民法第873條之規定，聲請法院拍賣原告系爭土地以清償其對洪春童之債權。從而，原告主張系爭抵押權不存在，系爭執行程序應予撤銷等語，應非可採。
六、綜上所述，洪春童與被告合意債之更改未得原告同意，且原告原所擔負連帶保證責任之債務已因洪春童與被告合意債之更改而消滅，故原告對洪春童現所欠負被告之債務無庸負連帶保證責任，是原告請求確認原告對於洪春童積欠被告本金1,907,400元及自101年3月17日起至清償日止，按年利率3.97%計算之利息，並自101年4月18日起至清償日止逾期6個月內按上開利率10%，逾期超過6個月者按上開利率20%違約金等債權之連帶保證關係不存在，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年12月18日
民事第二庭法官洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月24日
書記官洪聖哲