裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國109年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第412號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告傅宇豐指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第3176號），本院判決如下：
主文傅宇豐犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重參點伍參貳參公克）暨包裝袋壹個，及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、傅宇豐明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108年1月1日前某日，在不詳地點，以其持用之門號0000000000號行動電話連接網際網路，使用暱稱「松鼠（圖案）」登錄WeChat通訊軟體之群組，並刊登「需要菸（圖示)請私」之暗示交易毒品愷他命之訊息，向該群組內之特定多數人兜售愷他命，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏發現，遂佯裝買家使用暱稱「1zh」登錄WeChat通訊軟體與傅宇豐聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）5,000元之價格交易愷他命5公克之合意，並約定於同年月3日19時20分許，在新北市○○區○○路2段及（起訴書誤載為新莊區中和區）34巷21號前進行交易。嗣員警 李子浩 抵達上址後，經傅宇豐要求坐入車牌號碼000-0000號自用小客車內，因傅宇豐身上愷他命不足5公克，雙方遂合意改為以4,000元之價格交易愷他命4公克，傅宇豐即交付愷他命1包予李子浩，並收取李子浩交付之4,000元價金，旋經李子浩當場表明警察身分並將傅宇豐逮捕而未遂，另扣 得愷 他命1包（淨重3.5355公克、驗餘淨重3.5323公克）、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告傅宇豐以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告固坦承在WeChat通訊軟體之群組內刊登「需要菸（圖示)請私」之訊息，後與暱稱「1zh」之人聯繫並相約在新北市○○區○○路0段00巷00號前進行愷他命交易，並於
108年1月3日19時20分許，在車牌號碼000-0000號自用小客車內交付愷他命1包予前來交易之員警等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：伊在該群組刊登的訊息是販售電子菸的訊息，不是販售愷他命的意思，後來員警以暱稱「1zh」跟伊聯絡，暱稱「1zh」之人顯示的大頭照與伊一位綽號「落地」之朋友很像，伊以為跟伊聯絡的人是「落地」，聊到後來伊才知道「落地」要跟伊購買愷他命，伊身上沒有愷他命，又擔心如果不調愷他命給「落地」會有不利的後果，所以伊才去酒店跟小蜜蜂拿愷他命並且賠本賣給「落地」，伊沒有要靠販賣愷他命賺錢的意思等語。經查：
（一）被告於108年1月1日前某日，在不詳地點，以其持用之門號0000000000號行動電話連接網際網路，使用暱稱「松鼠（圖案）」登錄WeChat通訊軟體之群組，並刊登「需要菸（圖示)請私」之訊息，其後與暱稱「1zh」之人透過WeChat通訊軟體聯絡，達成以5,000元之價格交易愷他命
5公克之合意，並約定於同年月3日19時20分許，在新北市○○區○○路0段00巷00號前進行交易，嗣喬裝買家之員警李子浩抵達上址後，被告與李子浩在車牌號碼000-0000號自用小客車內，合意改為以4,000元之價格交易愷他命4公克，被告即交付愷他命1包予李子浩，旋經李子浩當場表明警察身分並將被告逮捕而未遂，另扣得愷他命1包（淨重3.5355公克、驗餘淨重3.5323公克）、行動電話
1支（含0000000000號SIM卡1張）等物一節，為被告所不否認，並經證人即新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警李子浩於偵查及本院審理時證述明確（詳臺灣新北地方檢察署108年度偵字第3176號偵查卷第103至105頁；本院卷第140至150頁），另有證人李子浩108年1月
3日出具之職務報告、WeChat通訊軟體群組訊息擷取畫面、被告與暱稱「1zh」之人以WeChat通訊軟體對話之擷取畫面、對話譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、臺北榮民總醫院108年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等在卷可稽（詳同上偵查卷第23至29頁、第43至69頁），故被告確實與暱稱「1zh」之人達成交易愷他命之合意，並著手於交付愷他命及收取價金之販賣第三級毒品行為，僅因暱稱「1zh」之人為員警，無交易毒品之真意而未遂，堪以認定。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，惟觀諸卷附被告在群組內刊登訊息，及被告與暱稱「1zh」之人（即員警）以WeChat通訊軟體對話之擷取畫面、對話譯文可知，被告於該群組刊登「需要菸（圖示)請私」訊息，108年1月2日員警詢問被告「煙多少」，被告直接回「11」，員警表示要自取，雙方就約定見面時間地點，同時員警問「5個我去五股有甜？」被告回「5給你」等語（詳同上偵查卷第43至48頁、第51頁、第55至62頁），並經證人李子浩於本院審理時具結證稱：群組裡面通常會以「小姐」、「菸」、「香菸」的文字或圖示、直接用文字「悠閒」來表示愷他命，如果是販賣電子菸會直接打文字「電子菸」並附上電子菸廠牌的照片，之後員警私訊被告的時候被告直接回「11」，代表販賣愷他命1公克1,100元的意思，所以也可以確定被告不是在販賣電子菸等語在卷（詳本院卷第140至150頁），佐以目前市面上販售之電子菸廠牌及口味甚多，價格也會因為廠牌、產地、包裝數量等因素而有所差異，倘被告在群組內刊登之訊息係販售電子菸之意，而電子菸買賣不若毒品買賣係法律嚴禁之行為，衡情賣家應可在群組中詳述電子菸之廠牌、口味、產地、包裝數量等商品資訊，供買家挑選詢價，甚至附上精美之商品圖片以提高買家購買意願，反觀被告在該群組內僅刊登「需要菸（圖示)請私」之簡短訊息，並未以任何文字或照片表示其欲販售之電子菸廠牌、口味等相關訊息，更於員警詢問價格時直接回覆「11」，並未進一步向員警確認欲購買之電子菸廠牌、包裝數量、口味等關於商品買賣之重要訊息，縱被告於本院審理時解釋其販售之電子菸僅有1種包裝就是1盒10個、售價1,100元，有2種口味是藍莓跟巧克力，其是帶到現場讓客戶挑選等語（詳本院卷第79至82頁），惟被告亦稱其並未透過該群組成功販售過電子菸商品等語（詳本院卷第113頁），顯見本次與被告聯絡之人並非曾經向被告購買過電子菸之客戶，豈有可能在被告完全未告知商品名稱、包裝數量之情況下，即與被告達成購買「電子菸」之合意？又被告稱對方講到東西純不純的時候，其才知道對方要愷他命等語（詳本院卷第78頁），惟被告與員警對話過程中完全沒有提到「愷他命」相關話語，對話過程中員警提到曾有不足量的經驗，被告亦無任何疑惑、詢問、確認毒品種類之話語，即可直接理解對方要的是「愷他命」而非其他種類毒品，並回應「了解放心我做事希望能交朋友不是交仇人」等語，之後更正確地攜帶愷他命前往交易，在在顯示被告自始刊登的訊息即為販售愷他命之意無訛。次查，被告辯稱其誤認員警為「落地」之友人，始被迫去酒店調毒品並虧本賣給「落地」，並就此部分與其他友人討論過等語，經本院調取扣案行動電話當庭交予被告操作，被告表示未能找到此部分對話紀錄（詳本院卷第112頁），故被告上開辯詞即無證據以實其說。再查，被告稱其與「落地」認識5年多，除了玩陣頭之外，私底下沒有跟「落地」聯絡等語（詳本院卷第81頁），惟觀諸員警與被告之對話內容，被告並未向對方確認是否為「落地」，亦未對於「落地」突然私訊聯絡表示驚訝，雙方更無任何敘舊之對話，甚至在員警提到之前曾有不足量之毒品交易經驗時，回稱「了解放心我做事希望能交朋友不是交仇人」等語，顯與一般人跟熟識且許久未連絡之朋友對話內容迥異，且證人李子浩於本院審理時具結證稱：伊是負責最後那天前往交易的人，交易之前伊有看過全部的訊息確認是交易愷他命之後，伊前往約定地點與被告碰面後，被告叫伊上車交易，在車上被告說愷他命不到5公克，所以只收4,000元，碰面的時候伊沒有印象被告詢問或談論到「落地」這個人，也沒有印象被告表示他去跟別人調毒品等語在卷（詳本院卷第140至150頁），則被告與喬裝買家之員警李子浩在約定地點見面時，並未特別詢問或談論「落地」之訊息，更未因前往交易之人不是「落地」就取消交易，堪認被告辯稱其誤認對方係「落地」始賠本為本件毒品交易等語，與常情不符，無足採信。至被告因10
8年1月2日爽約，引起對方不滿，其後對話過程始以「哥」之敬詞稱呼對方，並放低姿態，此係為順利完成毒品交易之舉措，自難以此推論被告認為對方即為「落地」，併予敘明。
二、再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於行為時係智識正常之人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又證人李子浩與被告並無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？堪認被告所為上開販賣第三級毒品未遂犯行，主觀上具有營利之意圖，至為明確。
三、綜上，被告所為辯詞，核與卷內事證彰顯之事實不符，亦與常情有違，顯係臨訟卸詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有交易之第三級毒品愷他命1包之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因妨害自由等案件，經本院以103年度審訴字第1994號判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；復因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第4318號判決處有期徒刑2月確定，上開各罪經本院以104年度聲字第4888號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定，於105年5月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌被告前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認本案如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
三、至辯護人主張被告於偵查中自白犯罪，並於本院準備程序時坦承犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言，而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等事實，而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院102年度台上字第5153號判決參照）。查本件被告於警詢及偵查中始終為上開否認犯罪之答辯，僅偵查中經檢察官詢問：「所以你是承認轉讓毒品給警察嗎？」答稱：「應該是吧。」顯見被告僅坦承交付毒品予員警之行為，並僅承認轉讓毒品罪名，並未就其所涉販賣第三級毒品未遂之基本構成要件為坦承之供述，難認有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，併予敘明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、業工而家庭經濟貧寒之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、犯罪所生危害及犯罪後飾詞否認，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
二、本件扣案之米白色晶體1包（淨重3.5355公克、驗餘淨重3.5323公克），經送驗結果，檢出含有第三級毒品愷他命成分，有上開毒品成分鑑定書在卷可考，屬於被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行相關之違禁物，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收如主文所示；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，亦為本院辦理毒品危害防制條例案件職務上已知之事實，是認前開盛裝第三級毒品之包裝袋1個，其內含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，而依上開規定宣告沒收之；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。
三、扣案之行動電話1支暨門號0000000000號SIM卡1張，係被告用以從事本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業經被告於偵訊時供述明確（詳同上偵查卷第87頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官陳儀芳到庭執行公訴。
中華民國109年1月17日
刑事第二十庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯法官趙悅伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國109年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。