裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第222號民事裁定
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第222號抗告人 吳青鴻 相對人倪素ꆼ上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國103年7月2日臺灣屏東地方法院103年度裁全字第32號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於准對附表編號1所示土地、房屋為讓與、設定抵押、出租及為其他一切處分行為部分廢棄。
其餘抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：第三人即相對人之婆婆吳 蔣雪霞 於民國92年
9月30日購得如附表所示之土地、房屋（以下合稱系爭房地），並將系爭房屋應有部分1/2借名登記於相對人名下，將系爭房屋其餘應有部分1/2借名登記於第三人即抗告人之母 孫淑芬 名下。 嗣吳 蔣雪霞欲取回系爭房地，改為借用抗告人名義向銀行貸款，以支應醫療所需費用，並經徵得孫淑芬同意後，將系爭房地應有部分1/2贈與抗告人，惟相對人拒絕 吳蔣雪霞 之請求，拒不返還登記於其名下之系爭房地應有部分1/2，致吳蔣雪霞無從取得適當之醫療照顧，而於103年
2月12日死亡，惟吳蔣雪霞已於遺囑中載明，將系爭房地歸由抗告人單獨繼承，相對人與抗告人間實無任何債權債務關係存在，相對人並有侵占吳蔣雪霞財產情事。原裁定不察上情，僅因相對人 陳明 願供擔保，即允其假處分之聲請，係有違誤等語。並聲明求予廢棄原裁定，駁回相對人之聲請。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行，如因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。所謂請求標的現狀變更，包括為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更，不以其現狀已變更為限，有最高法院20年抗字第
336號判例要旨可資參照。又債權人聲請假處分，如已釋明請求及假處分之原因，或其釋明雖有所不足，但陳明願供擔保，法院自得定相當之擔保，命債權人供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第533條、第526條第1項、第2項之規定自明。所謂釋明，係使法院就某事實之存否，得到大致如此之心證為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同，而釋明得使用一切得即時調查之證據方法，包含對造當事人之陳述在內。至於債權人本案之請求有無理由，乃實體上之問題，應循訴訟程序處理，尚非假處分程序所應審究，亦有最高法院20年抗字第5號判例要旨足參。均合先敘明。
三、經查：ꆼ相對人主張系爭房地係吳蔣雪霞出資購入，並分別登記系爭
房地應有部分各1/2於相對人及孫淑芬名下，相對人與孫淑芬則於95年6月21日約定，雙方同意自吳蔣雪霞去世之日起算1年3個月內，將系爭房地委由雙方指定之房仲業者以市價託售，出售所得於扣除費用後，餘額由兩造均分，並簽立同意書（下稱系爭同意書），經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）公證處認證無訛。詎孫淑芬為規避履約責任，竟於
102年3月26日將附表編號2所示房地贈與抗告人，其所為已害及相對人債權實現，並經相對人提起履行契約、撤銷贈與行為訴訟，由屏東地院以103年度補字第141號受理在案（下稱系爭本案訴訟）等情，業據相對人提出土地及建物登記謄本、異動索引表、同意書、起訴狀及屏東地院103年度補字第141號裁定為憑（見裁全字卷第5、8至13、7、14至16、17頁），可見相對人對抗告人所為金錢以外之請求，在系爭本案訴訟判決確定以前，尚不能排除抗告人處分登記於其名下，如附表編號2所示房地之可能，而有日後不能回復原狀，難以執行系爭同意書內容之可能性存在。堪認相對人已釋明假處分之原因，及其本案請求可能因標的現狀變更，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞。至於相對人是否因借名登記而取得如附表編號1所示房地，其有無侵占吳蔣雪霞財產情事，其得否撤銷 張淑芬 與抗告人間就附表編號2所示房地之贈與行為，則屬系爭本案訴訟有無理由之實體上問題，應循訴訟程序處理，非假處分程序所應審究。
ꆼ惟原裁定不察相對人係聲請就抗告人所有如附表編號2所示
房地，禁止抗告人為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，逕將系爭房地權利範圍全部（即附表編號1、2）納入禁止處分之列（見裁全字第19頁），顯逾相對人聲請範圍，而為訴外裁判，容有未洽，抗告人指摘原裁定不當，其理由雖未及此，惟原裁定既有前開瑕疵，即應由本院依職權廢棄此部分之裁判。附此敘明。
四、綜上所述，相對人已釋明假處分之請求及其原因，並陳明願供擔保以補釋明之不足，原裁定審酌上情，並酌定於相對人提供擔保金40萬元後，准其假處分之聲請，於法要無違誤，抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第449條第1項、第2項、第95條、第79條，裁定如主文。
中華民國103年8月14日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官謝靜雯法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
本裁定標的價額未逾150萬元（見裁全字卷第17頁），不得再為抗告中華民國103年8月14日
書記官王秋淑附表┌─┬──────────────────────┬──┬───┐│編│土地標示│應有│所有權││├──────────────────────┤部分│人姓名││號│建物標示│││├─┼──────────────────────┼──┼───┤││屏東市○○段○○段○○○○○○○號土地│1/2│││1├──────────────────────┼──┤ 倪素卿 │││建號269號，即門牌號碼為屏東市○○街○○○○號│1/2││├─┼──────────────────────┼──┼───┤││屏東市○○段○○段○○○○○○○號土地│1/2│││2├──────────────────────┼──┤吳青鴻│││建號269號，即門牌號碼為屏東市○○街○○○○號│1/2││└─┴──────────────────────┴──┴───┘