裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第606號刑事判決
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第606號上訴人即被告 林晉安 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審訴字第447號中華民國103年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第482號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林晉安前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2796號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國91年2月6日執行完畢釋放後，5年內復因再犯施用毒品，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2451號判處應執行有期徒刑1年2月確定。另因：⑴竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審易字第2410號判處有期徒刑10月確定；⑵施用毒品（共2罪），經臺灣高雄地方法院以99年度審訴緝字第4號分別判處有期徒刑10月、5月確定；⑶竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審易字第265號判處有期徒刑10月確定，上開⑴至⑶所示之4罪，再經臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第2184號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，並於100年9月
9日假釋，所餘刑期於101年4月20日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論。詎其猶未警惕，於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，復基於施用第一、二級毒品之各別犯意：㈠於10
2年9月20日晚間7時許，在高雄市○○區○○○路○○號「凱羅飯店」711室，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡復於同日晚間8時許，在同上地點，以置入玻璃球吸食器內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於同日晚間11時許，因另涉竊盜案件，在上開飯店房間內經警查獲，扣得施用剩餘之海洛因2包（驗餘淨重合計2.02公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.5613公克），及其所有供施用海洛因所用及預備之已使用注射針筒
1袋、未使用注射針筒1盒（起訴書誤載「注射針筒1支」，業經檢察官當庭更正）、供施用甲基安非他命所用之吸食器1支、供施用上開二種毒品所用之塑膠剷管1支等物。復經警採集其尿液送驗，呈嗎啡、可待因（海洛因進入人體後之代謝物）及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣政府警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告於本院審判中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。至於未引為認定犯罪事實之證據者，則不在此列，一併敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告林晉安（下稱被告）於原審及本院審理中坦白承認（見臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第7853號卷【下稱偵一卷】第22-25頁、原審法院103年度審訴字第447號卷【下稱原審卷】第30、45頁），並有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿驗檢驗報告在卷可稽（見偵一卷第26-36頁），及扣案毒品4包、塑膠剷管1支、吸食器1支、已使用之注射針筒1袋、未使用之注射針筒1盒扣案為憑。扣案毒品經送驗結果：粉末檢品2包，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計2.02公克；透明結晶2包，均檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重合計0.5613公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年11月29日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院102年12月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可考（見臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1621號卷【下稱偵二卷】第26-27頁）。被告之自白既有上開卷證可佐，足認確與事實相符，自堪採為論科之依據。又被告前因施用毒品，經原審法院以89年度毒聲字第2796號裁定令入戒治處所強制戒治，於91年2月
6日執行完畢釋放後，5年內復因再犯施用毒品，經原審法院以93年度訴字第2451號判處應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第49-65頁），於強制戒治執行完畢釋放後，5年內既已再犯施用毒品，即非屬毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「
5年後再犯」之情形，依同條例第23條之規定，應依法追訴處罰。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有上開前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第
1項、第38條第1項第2款、第50條第1項第1款等規定，並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及執行有期徒刑完畢後，猶未徹底戒毒，本次復再違犯，顯見先前處罰仍不足以警惕，本次應處更重刑度；惟兼衡施用毒品究屬戕害自己身心之行為，尚未危害他人，反社會性之程度較低，事後始終坦認犯行，犯罪後態度尚可，自述教育程度國中肄業，健康狀況良好，未婚，育有4歲子女（見原審卷第47頁），及其犯罪之動機、目的、手段、情節、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品（累犯）部分，量處有期徒刑10月；就施用第二級毒品（累犯）部分，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準。又敘明：扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計2.02公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.5613公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在各該罪刑項下宣告沒收銷燬；各該毒品包裝袋上殘留微量毒品，難以析離，亦無析離實益，爰分別與所裝毒品整體同視，併予沒收銷燬。扣案之已使用注射針筒1袋、未使用注射針筒1盒，均屬被告所有供施用海洛因所用或預備之物；吸食器1支屬其所有供施用甲基安非他命所用之物；塑膠剷管1支亦屬其所有供施用上開二種毒品所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第45頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定，分別在各該罪刑項下宣告沒收。至於其他扣案物品，並無證據足認與本件施用毒品犯行有關，均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、被告所犯上開二罪，一為不得易科罰金、一為得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，即不得於審判中合併定應執行刑，但被告於裁判確定後，得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國103年8月14日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶本件原定103年8月13日宣判，但因豪雨而臨時宣布放假，故延至翌日宣判。
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月14日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑