裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第60號民事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上字第60號上訴人中新營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 邢建緯 律師被上訴人新竹市政府法定代理人甲○○訴訟代理人 楊隆源 律師複代理人 劉雅萍 律師上列當事人間，請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年
4月30日臺灣新竹地方法院95年度重訴字第73號第一審判決，提起上訴，經本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國(以下同)91年5月31日將「新竹市殯儀館第五期工程」(以下稱系爭工程)以新臺幣(以下同)62,000,000元委由上訴人施作，與上訴人簽訂工程合約(以下稱系爭合約)，約定上訴人應於訂約七日內或領取建造執照七日內開工，且於三百工作天內完工，基樁之施工，應以「反循環基樁施工法」施作。經查被上訴人遲至91年11月20日始取得系爭工程之建造執照，又因消防、水電、弱電等設備，未經審核通過，及替代道路、居民抗爭等因素，上訴人迄92年5月7日始實際正式開工；92年10月9日竟以上訴人未按圖施工、工程進度嚴重落後等理由，以府工土字第0000000000函通知上訴人為解除系爭合約之意思表示，要求上訴人全面停工撤離工地；上訴人則於翌日即92年10月10日收受解除系爭合約之通知；上訴人則於93年5月18日以「開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月無法復工」為由，依系爭合約第26條第3項之約定，委由欣揚法律事務所以欣揚文律字第000000-0號函，向被上訴人為終止系爭合約意思表示之通知；上訴人自得依系爭合約同條項之約定，請求被上訴人給付準備工作費、工程安全設施費、已完成工程項目費、進廠材料費合計6,313,124元；為此，求為命被上訴人應給付上訴人6,313,124元本息之判決；對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6,313,124元本息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人為施作系爭工程，與被上訴人簽訂系爭合約，92年5月7日開工，92年6月14日提出基樁工程變更工法評估報告，擬將系爭合約所約定之「反循環基樁工法」變更為「螺旋土鑽樁工法」，為監造單位即訴外人 余學禹 建築師所否決，92年6月18日以中新字第618號函，通知被上訴人將依原設計圖說即「反循環基樁工法」施工。詎上訴人未依約以「反循環基樁工法」施作，擅自以「螺旋土鑽樁工法」施工，為訴外人余學禹建築師當面口頭制止並拍照存證，92年7月24日以九二禹建字第0724001號函要求上訴人立即停止基樁工程之施作，並拆除已施作之部分，惟上訴人非但未予拆除，且加速強行違約施工，92年8月19日被上訴人另以府工土字第0920068456號函限期改正及說明，92年9月12日府工土字第0920076409號函通知 於文 到七日內拆除重作，並確實按圖施工，迄同月25日仍未拆除重作；由於上訴人擅自變更系爭工程之基樁施工法於前，復對於監造單位之停工要求，恝置不理於後，顯已構成違約情事，92年10月9日被上訴人始以上訴人未按圖施工及未依期限改善為由，以府工土字第0000000000函，通知上訴人為解除系爭合約之意思表示，上訴人已於翌日收受，系爭工程合約已於92年10月10日合法解除，上訴人起訴為本件之請求自非有理由等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張被上訴人於91年5月31日將系爭工程以62,000,00
0元委由上訴人施作，與上訴人簽訂系爭合約，約定上訴人應於訂約七日內或領取建造執照七日內開工，且於三百工作天內完工，基樁之施工，應以「反循環基樁施工法」施作。經查被上訴人遲至91年11月20日始取得系爭工程之建造執照，又因消防、水電、弱電等設備，未經審核通過，及替代道路、居民抗爭等因素，上訴人迄92年5月7日始實際正式開工；92年10月9日以上訴人未按圖施工、工程進度嚴重落後等理由，以府工土字第0000000000函通知上訴人為解除系爭合約之意思表示，要求上訴人全面停工撤離工地；上訴人於翌日即92年10月10日收受解除系爭合約之通知；上訴人於93年
5月18日以「開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月無法復工」為由，依系爭合約第26條第3項之約定，委由欣揚法律事務所以欣揚文律字第000000-0號函，向被上訴人為終止系爭合約意思表示之通知等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭合約、被上訴人92年10月9日府工土字第0000000000函、欣揚法律事務所函等在卷(原審1卷第7至27、30至34頁)為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人抗辯上訴人為施作系爭工程，與被上訴人簽訂系爭合約，92年5月7日開工，92年6月14日提出基樁工程變更工法評估報告，擬將系爭合約所約定之「反循環基樁工法」變更為「螺旋土鑽樁工法」，為監造單位即訴外人余學禹建築師所否決，92年6月18日以中新字第618號函，通知被上訴人將依原設計圖說即「反循環基樁工法」施工；上訴人仍以「螺旋土鑽樁工法」施作系爭工程，為訴外人余學禹建築師當面口頭制止並拍照存證，92年7月24日以九二禹建字第0724001號函要求上訴人立即停止基樁工程之施作，並拆除已施作之部分，92年8月19日被上訴人另以府工土字第0920068456號函限期改正及說明，92年9月12日府工土字第0920076409號函通知於文到七日內拆除重作，並確實按圖施工，迄同月25日仍未拆除重作，92年10月9日被上訴人以上訴人未按圖施工及未依期限改善為由，以府工土字第0000000000函，通知上訴人為解除系爭合約之意思表示，被上訴人解除系爭合約之意思表示，已於翌日到達上訴人等事實，亦為上訴人所不爭執，且有余學禹建築師事務所92年6月25日九二禹建字第0625001號函、上訴人92年6月18日中新字第618號函、余學禹建築師事務所92年7月24日九二禹建字第0724001號函、被上訴人92年8月19日府工土字第0920068456號函、92年10月9日府工土字第0920084932號函等在卷(原審卷第86至90、115至117頁)足稽；被上訴人抗辯上揭事實，亦堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應給付準備工作費、工程安全設施費、已完成工程項目費、進廠材料費合計6,313,124元，無非以系爭工程於開工後，非可歸責於上訴人之事由，無法繼續施工而停工達六個月無法復工，經上訴人於93年5月18日依系爭合約第26條第3項之約定，委由欣揚法律事務所以欣揚文律字第000000-0號函，向被上訴人為終止系爭合約意思表示之通知，依系爭合約第26條第3項約定所為之請求為其論據；經查：
(一)按：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」民法第226條、第227條、第256條分別定有明文；又有最高法院77年度臺上字第1989號、82年台上字第2833號分別所著：「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付。」、「物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人得拒絕受領。」等裁判意旨，可資參照。
(二)本件上訴人承作系爭工程與被上訴人簽訂系爭合約於第4條約定合約文件為：「㈠合約條款。㈡合約附加條款或補充說明。㈢決標文件：1.招標公告、投標須知、開標紀錄等。2.工程總表、分項工程明細表、單價分析表、合約保證書等。
3.投標前澄、釋疑文件。㈣工程設計施工圖表。㈤其他要件如保證書、領款印鑑等相關文件。」，第5條合約文件效力所為：「㈠本合約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以被上訴人解釋為準，上訴人如有不服者，得循爭議程序解決，本合約文件間如有牴觸者，其適用之優先順序如下：1.本合約條款。2.本合約附加條款及投標文件內容。
3.設計圖。大比例詳圖優先於小比例圖樣。4.施工補充說明書。5.施工規範。㈡…」等之約定，堪認施工說明書為系爭合約之一部分，而施工說明書詳載「反循環基樁施工規範」，且上訴人向系爭工程之設計監造人余學禹建築師所提之施工計畫書及品質管制計畫書，其中基樁施工計畫，明確記載「本工程三層建築結構柱基礎，均採用反循環基樁，…」並詳細介紹反循環樁施工，經由余學禹建築師審核通過，並報被上訴人同意備查等事實，為上訴人所不爭執，且有施工說明書、被上訴人92年6月30日府工土字第0920053213號函、余學禹建築師事務所92年6月26日九二禹建字第0626001號函、施工計劃書、品質管制計劃書在卷(原審卷第54至85頁)足稽；上訴人施作系爭工程與被上訴人約定施工法為反循環基樁施工法，至為明確。
(三)惟查上訴人違反系爭合約所約定之本旨，捨「反循環基樁施工法」，而以「螺旋土鑽樁工法」施作系爭工程，經被上訴人及其設計監造人一再通知改善，均未獲置理，可預見將來所給付之工作物，不符債務本旨已無庸置疑；被上訴人依系爭合約第26第2項第1款第8目之約定，於92年10月9日以府工土字第0920084932號函通知上訴人，為解除系爭合約之意思表示，參照民法第256條、第226條、第227條規定、及最高法院77年度臺上字第1989號、82年台上字第2833號之裁判意旨，於法尚無不合。
(四)承前所述，被上訴人已於92年10月9日向上訴人為解除系爭合約之意思表示，92年10月10日被上訴人解除之意思表示已到達上訴人之事實，為上訴人所不爭執，系爭合約自始歸於消滅；93年5月間上訴人對於已歸於消滅之系爭合約，向被上訴人為終止之意思表示，不生效力，自不待言；從而，上訴人請求被上訴人依系爭合約第26條3項之約定，賠償損害自無所據。
(五)上訴人另主張被上訴人於解除系爭合約意思表示之函文，尚請監造單位會同上訴人至現場查估實作部分辦理驗收計價，被上訴人自應給付上訴人所施作部分之工程款等語，有被上訴人92年10月9日以府工土字第0920084932號函在卷足稽，固屬不虛；惟查上訴人不僅未依該函文會同查估，無以計價，且上訴人所施作之部分，於被上訴人另行發包而全部予以拆除，參照民法第226條第2項之規定，對於被上訴人無利益可言，上訴人請求被上訴人給付，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人施作系爭工程與被上訴人所簽訂之系爭合約，已經被上訴人合法解除，系爭合約已歸於消滅；上訴人嗣後再以可歸責於被上訴人之事由停工逾6個月為由，終止已消滅、不存在之系爭合約，不生終止效力，據以請求被上訴人賠償其損害，自無所據；況且上訴人於可歸責於被上訴人之事由，未終止與被上訴人間之系爭合約，於開工後5個月，因未依系爭合約本旨施作系爭工程，為被上訴人合法解除系爭合約後，始以前揭可歸責之事由，終止系爭合約，其行使權利、履行義務，顯違民法第148條第2項所規定之誠信原則，自無足取，應予敘明。
七、從而，上訴人起訴請求被上訴人給付6,313,124元本息，於法無據，原法院為其敗訴判決，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中華民國98年3月17日
民事第五庭
審判長法官陳博享
法官邱瑞祥法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年3月17日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。