裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第610號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第610號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第862號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2578號），提起上訴，及移送併案審理（同署：94年度毒偵字第5777號、第6318號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲基安非他命壹包（驗後毛重零點叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6996號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第7709號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年7月12日強制戒治期滿執行完畢而釋放。詎不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年2月17日至同年7月6日止（不含公權力拘束時間），連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號其住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上點火加熱吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，約每星期施用1次。嗣㈠於94年2月18日凌晨0時10分許，在高雄縣○○鄉○○路大將軍廟前，為警發現甲○○行跡可疑，遂上前盤查，並將之帶回警局對其採集尿液送驗而查獲。㈡於94年6月28日14時50分許，在高雄市○○區○○路與臥龍路口，因闖紅燈而為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命1包（驗後毛重0.3公克）。㈢於94年7月6日16時許，因涉搶奪案件，經警察前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○號其住處查訪，並對其採尿送驗，而發覺上情。
二、案經高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局及該局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告甲○○對於上述犯罪事實，在本院審理中均全部承認，且被告先後3次經警採集尿液送驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年3月10日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見高雄縣政府警察局警卷第6頁）、高雄市立凱旋醫院94年7月
5日及94年7月12日濫用藥物尿液檢驗報告（見偵5777號卷第50頁、高雄市政府警察局三民第二分局警卷第3頁）；此外，並有白色結晶體1包扣案可佐，而該白色結晶體1包，經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有該院94年9月20日檢驗報告單可參（見本院卷第25頁），足見被告之自白與事實相符，其確有施用第二級毒品甲基安非他命無疑。再被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6996號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第7709號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年7月12日強制戒治期滿執行完畢而釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷供參，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再度施用第二級毒品甲基安非他命罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予論罪科刑。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品之罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論處，並加重其刑；被告於94年2月17日以外之施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，雖未經檢察官提起公訴，但與起訴部分並經論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併為審理。又被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度上訴字第796號判決判處應執行有期徒刑3年4月確定，於88年1月29日縮短刑期假釋付保護管束，於89年7月19日保護管束期滿執行完畢之事實，有上開臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院前案紀錄表各1份在卷足按，其於執行完畢5年內再犯本案有期徒刑以上本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，併遞加之。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又準備程序依刑事訴訟法第273條第1項規定，係於第一次審判期日前行之。但本件依原審卷之準備程序及審判期日筆錄所載，其準備序期日及審判期日均係於94年7月28日下午2時32分同時進行，足見其所踐行之訴訟程序與法律規定不符。
㈡就檢察官移送併案審理部分，未及審理，亦有未合。檢察官執原判決就併辦部分未及審理，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第二級毒品犯行，並於為警查獲，不知戒絕，再度施用，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命1包，係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之。至警方於94年2月18日凌晨0時10分許查獲被告時，雖尚扣得針筒3支、止血帶1條、吸管1支等物，上開物品均係供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告 陳明 在卷，並有檢驗報單可參，顯與被告施用第二級毒品犯行無涉，本院自不得予以宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年10月31日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。