裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第112號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第112號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告詹大慶上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第404號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第
539號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹大慶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、詹大慶前於民國86年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院以87年度上易字第1985號判決免刑確定，並於87年9月24日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年11月30日，以87年度偵字第8391號不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第375號不起訴處分確定，於88年2月
4日釋放出所。又因施用第一級、第二級毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於92年3月15日強制戒治執行完畢，並由臺灣士林地方法院以90年度訴字第28號判決處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，經提起上訴，經本院以91年度上訴字第450號判決駁回上訴確定。再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第7號判決處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑
1年6月確定（上開案件於99年8月31日執行完畢）。又因
2次施用第一級、第二級毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以100年度訴字第2445號判決處有期徒刑9月、5月確定，及臺灣士林地方法院以100年度審訴字第723號判決處有期徒刑10月、6月確定，上開2案件經合併定應執行有期徒刑2年確定，並於102年12月22日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月25日凌晨3時20分許為警採尿前2日之某時，在新北市○○區○○街某賭場內，以吸食器燒甲基安非他命產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。為警於103年1月25日凌晨，在新北市○○區○○路附近，發現詹大慶形跡可疑，經其同意採集尿液檢體送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、被告詹大慶於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第57頁正面、背面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告詹大慶於原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷第81頁背面，本院卷第57頁正面、第69頁正面），又被告為警所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司103年2月20日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E0000000號）及新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表各1份附卷可稽（見毒偵卷第7至8頁），足認被告於偵查中及原審審理之初曾經否認犯罪，辯稱本件採尿程序違法暨聲請調查證據云云，委不足採，被告上開任意性之自白始與事實相符，堪予採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；又量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院93年度台上字第5073號、96年度台上字第2357號刑事判決參照）。查被告自86年間起，即因施用毒品案件，有觀察、勒戒、強制戒治執行紀錄，並因施用第一、二級毒品，於90年間經判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年
4月確定，再於92年間經判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開案件於99年8月31日執行完畢；最近則曾於100年間，2次因施用第一級、第二級毒品，經判處有期徒刑9月、5月確定，及判處有期徒刑10月、6月確定，再經合併定應執行有期徒刑2年確定，並於
102年12月22日執行完畢，以上有本院被告前案紀錄表在卷足憑，詎被告不知珍惜，又於甫執行刑期完畢出監後之隔月，即再犯本件施用第二級毒品罪，可見被告長期以來未能警惕，戒除施用毒品惡習，難認有悔過之意，且本次行為符合累犯加重其刑之規定，最近於100年間2次施用第二級毒品犯罪，業經法院分別判處有期徒刑5月、6月，已如上述，則原審本次僅量處被告有期徒刑6月，而得易科罰金，實嫌輕縱，不符罪刑相當原則，容有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決量刑過輕，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告曾經觀察、勒戒、強制戒治、起訴及判處罪刑暨刑之執行，仍無法戒除毒癮，再犯本件施用第二級毒品之罪行，顯示其定力不足，易受外界誘惑，惟念及其施用毒品僅戕害己身之健康，對社會尚未造成實質危害，犯罪後於法院審理時，終能坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其在家中藥局就業，月入約新臺幣2萬元，育有4名子女，其中2名子女均已成年之生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國104年2月12日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國104年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。